裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國100年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第65號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告呂靖騰即呂岳璋選任辯護人徐國楨律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8821號），本院判決如下：
主文呂靖騰販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月，扣案如附表編號㈡之第三級毒品愷他命伍拾伍包均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表編號㈠、㈢之第三級毒品愷他命共拾伍包均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣叄萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑叄年陸月，扣案如附表編號㈠-㈢所示之第三級毒品愷他命共柒拾包均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、呂靖騰明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對他人之身體健康將造成極大危害，屬第三級毒品，依法不得販賣，竟思購買第三級毒品愷他命再轉賣該他人賺取價差牟利，乃基於販賣第三級毒品愷他命營利之各別犯意，先於民國97年6月底某日白天與上游毒品賣家綽號「 小劉 」之成年男子聯繫，約定於當天晚上在中山高速公路林口交流道附近碰面後，呂靖騰即以新臺幣（下同）25萬元之成本價格向「小劉」購買1公斤之愷他命，嗣返回其位於新竹市○○路○○○巷○弄○○號之租屋處時，再分別於當天晚上、翌日凌晨，於上開租屋處，分別以18000元（成本15000元）、33000元（成本27500元）之價格，先後販賣予室友 何建良 、 王有慶 各60公克、110公克（價金呂靖騰已事先於當天之前某兩個時點分別向何建良、王有慶收取），而以此方式販賣愷他命牟利。嗣於97年7月15日晚上9時許，為警持搜索票前往上開租屋處搜索，當場查獲呂靖騰所有之愷他命6包（驗前總毛重153.37公克、總純質淨重147.48公克，如附表編號㈠），何建良所有之愷他命55包（驗前總毛重58.84公克、總純質淨重48.34公克，如附表編號㈡）、王有慶所有之愷他命9包（其中8包淺黃色愷他命驗前總毛重104.05公克、總純質淨重99.06公克，另1包白色愷他命驗前毛重0.65公克、驗餘淨重0.33公克，如附表編號㈢），始循線查知上情。
二、案經臺灣高等法院審理另案98年度上訴字第4328號案件後，告發移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文，然「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，同法第208條第1項、第20
6條第1項亦分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託，或概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。經查：內政部警政署刑事警察局針對本案司法警察於被告租屋處查獲分屬被告、何建良、王有慶所有，如附表所示之第三級毒品愷他命共70包，所為之鑑定書3份（4922號偵查卷影印卷頁302-317），係檢察官於偵查中概括指定而指揮司法警察機關逕送鑑定機關所為之毒品鑑定報告，應屬刑事訴訴法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，而具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人並不爭執證據能力，本院審酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認均具證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告呂靖騰於另案（本院97年度訴字第1150號、臺灣高等法院98年度上訴字第4328號）及本案偵查、審理中自白如下，且核與下列證據相符：
㈠被告於97年10月31日另案偵查中自白稱：「（你賣給王有慶
、何建良多少錢？）1包300元，我不知道有多重，…，我在6月底賣給王有慶1大包、10小包，1大包是100克，小包的1包1克，應該就是他被查獲的，我賣給他33000元，錢好像當天已經給我了，好像是他先給我錢要我幫他買。我在6月底賣給何建良60包，應該也是他那天被查獲的，我賣給他18000元，也是他先給我錢，我再幫他買…」（4922號偵查卷影印卷頁327），於98年8月3日另案一審審理程序做證時坦承略以：「何建良有託我去拿愷他命，數量為60包，1包給何建良的價錢是300元。」、「97年6月底王有慶託我去拿愷他命，數量是110包，金額為33000元。」（本院另案1150號審理卷2影印卷頁3、4、9、10），於98年
8月31日另案一審審理中坦承：「（你在六月底交給何建良60 包愷 他命，交給王有慶110包愷他命，是同時給他們還是分開給？）同一天，不同時段給，我都在南大路租屋處交給他們。（你先交給王有慶或何建良？）我先給何建良，再給王有慶。（中間兩個時間差多久？）我忘記了，但是一個在早上，一個在晚上，或是一個在晚上、一個在凌晨。」（另案1150號審理卷3影印卷頁18正反面），於98年12月1日另案二審準備程序中坦承：「（承認有販賣給王有慶、何建良？）是，是在96年6月底、7月初…以1公克300元販賣給王有慶110公克，何建良是60公克，是在我的住處賣給他的，我們住在一起。」（臺灣高等法院98年上訴字第4328號影印卷頁17），於99年5月19日另案二審準備程序中坦承：
「原審第4部分（按：即本案上開犯罪事實）我認罪，我有跟小劉買入毒品並販賣給王有慶、何建良。」（4328號上訴卷影印卷頁27），於99年6月2日另案二審審理程序中坦承：「那是我跟小劉買的，我有交給王有慶、何建良並收錢。
」（4328號上訴卷影印卷頁45）。
㈡於99年12月7日本案偵查中坦承：「（在97年6月底是否有
販賣Ｋ他命110公克給王有慶？）是的。（在97年6月底是否有販賣Ｋ他命60包給何建良？）有的。每包重量約一公克。（你跟他們收一公克多少錢？）300元。…（記得何時收錢及拿Ｋ他命嗎？）同一天不同時段給的，是先給何建良再給王有慶，交易地點在南大路748巷5弄33號租屋處，該處是我承租的，何建良、王有慶當時都有住在該處。（你跟他們二人交易毒品是一手交錢一手交Ｋ他命？）不是，他們先給我錢，之後我才拿Ｋ他命給他們二人。（拿Ｋ他命給何建良時間？）應該是晚上。（拿Ｋ他命給王有慶時間？）應該是隔天凌晨了，詳細時間記不起來。（偵查卷頁11），於本案準備程序、審理程序自白稱：「（確實有起訴書所載販賣第三級毒品愷他命給何建良、王有慶？）是。（所以你賣給何建良60公克愷他命成本是15000元？）是。（所以你賣給王有慶的110公克愷他命成本是27500元？）是。」、「（你的家庭情況尚可，又是學生，為何會去從事販賣毒品的工作？）那時候想說幫朋友拿，中間再賺一點，自己吃也比較便宜。（關於你賣給何建良、王有慶的愷他命，你向賣家小劉買入的地點及數量，是以你在99年度偵字第8821號本案偵查卷訊問時所述為準…？）是在交流道買的，以我在本案99年12月7日檢察官面前陳述為準。」（本院審訴卷頁17背面、本院卷頁23背面、頁38正反面、頁39）。
㈢證人何建良於97年8月20日另案偵查中供稱：「（所查獲的
K他命是何人給你的？）我約在97年6月底在南大路的租屋處以1小包300元價格向呂岳璋購買的，買來的時候就已經分裝好了，我共買了60包…」、「（我上次問你毒品哪來，你稱跟月亮舞廳的人買的？）上次我是因為我跟呂岳璋是朋友，我不想害他，但是上次開羈押庭的時候，法官有說呂岳璋自己跟法官承認他是以1包300元的價格賣給我，我想說他都已經承認了，我就沒有顧慮了。（你在7月16日當天所被查獲的毒品哪來？）就是6月底跟呂岳璋買的。」（4922號偵查卷影印卷頁266、267），於97年10月31日另案偵查中供稱：「（你被查獲的K他命是何人給你的？）託呂岳璋購買的，因為呂岳璋有這個管道，我託他幫我買，我跟他買
60包，1包300元，6月底時，我拿了18000元給呂岳璋，共買了60包，我不知道他是去哪裡買。」（4922號偵查卷影印卷頁330），於97年11月11日另案一審審理中供稱：「…我的包包裡面是因為我在六月底時向呂岳璋購買價錢1800
0元的愷他命60包…我的錢是拿給呂岳璋的，貨也是呂岳璋拿給我的。」（本院另案1150號審理卷影印卷頁4），於98年8月3日另案一審審理程序中證述：「我六月底的時候託被告幫我購買，當時託被告購買愷他命的數量為60小包，價格為18000元，我是先付錢，再拿愷他命…」（本院另案1150號審理卷2影印卷頁12以下、頁16）。
㈣證人王有慶於97年10月31日另案偵查中供稱：「（你在97年
7月15日被查獲的愷他命哪來？）我在六月底時託呂岳璋買的，我買了33000元左右，共110克左右，呂岳璋跟我說1克約300元，六月底當天我先把錢給他，他當天晚上就把愷他命交給我，我不知道他去哪裡買的。」（4492號偵查卷頁
333），於98年8月3日另案一審審理期日證稱略以：「97年6月底我向被告購買110公克愷他命，1克300元，共33
000元，付款及拿愷他命是不同時間，六月底某個晚上是我拿錢給被告，過了兩三個小時後，被告出去再拿回來愷他命給我。」、「（你被查扣到的愷他命，還有何建良被查扣的愷他命，是你們同一時間託被告去買的嗎？）不是。（你比較早還是何建良比較早？）我比較晚。（你如何知道你比較晚？）因為我是晚上拿錢給被告，剛剛聽何建良說他是白天拿錢給被告。」、「（被告是同時在南大路把愷他命交給你和何建良嗎？）不是同時。」（本院另案1150號審理卷2影印卷頁18以下、頁25背面、頁26）。
㈤此外，並有司法警察於97年7月15日晚上9時許在被告上開
租屋處搜索查獲之被告、何建良、王有慶上開第三級毒品愷他命扣案可資佐證，上開愷他命經送請鑑定後，均為第三級愷他命毒品無訛（重量均如附表所示），有內政部警政署刑事警察局鑑定書3份在卷可稽（4922號偵查卷頁302-317）。
㈥而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販
賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。而我國查緝販賣毒品甚嚴，販賣各級毒品均有嚴重罪責，被告與購買者並無至親故交等關係，以第三級毒品K他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑鋌而走險，於販入K他命後再無償轉讓多人；尤其，本件被告業已多次坦承：其係以25萬元向「小劉」販入第三級毒品K他命1公斤，依此計算，其販賣予何建良、王有慶之第三級毒品愷他命60公克、110公克、成本分別係15000元、27500元，則其以18000元、33000元轉賣予何建良、王有慶，明顯均有從中賺取差價，益證被告係以賺取毒品之價差方式牟利，其2次販毒行為均具營利之意圖甚明。
㈦因此，被告之自白核與事實相符，堪信為真實，其上開犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較適用：
1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文，合先敘明。
⒉被告上開2次犯行係於97年6月底某日所為，被告該2次行
為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，依據中央法規標準法第13條：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」規定，上開規定自公布日起算至第三日（即98年
5月22日）起發生效力。經比較：①被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定
為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，後者之法定本刑較高，以修正前之法律有利於被告。
②另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，即增訂第2項於偵查中、審理中自白減輕其刑之規定，因本案被告2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其於偵查中及本院審理中均坦承犯罪，已如上述，自有修正後毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定。
⒊經綜合比較新舊法之結果，修正後之法律規定較有利於被告
，因此，就被告2次犯行部分，依刑法第2條第1項但書之規定，自應一體適用修正後毒品危害防制條例之相關規定。㈢故核被告上開2次犯行，均係觸犯98年5月20日修正後即現
行毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告上開各該犯行之犯罪時間不同，對象有異，各次販賣行為，係屬可分，顯係各別起意，應分論併罰。
㈣被告就上開2次販賣第三級毒品犯行，自偵查迄本院審理中
均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定均應減輕其刑。
㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正當工作賺取錢財，竟以販賣
毒品方式營利，且本次遭查獲販賣毒品之數量眾多，情節非輕，所為乃有不該，本不宜寬恕，惟念被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，態度十分良好，且被告於本次販賣毒品遭查獲前並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見素行尚稱良好；又被告行為時年方22歲，有被告基本年籍資料在卷可稽，本案應係一時年輕失慮誤入歧途所為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；另斟酌被告行為時年紀甚輕，係一時失慮所為，犯後坦承犯罪，態度良好，因本次查獲之毒品另遭檢察官起訴之其他販賣第三級毒品犯行，業經臺灣高等法院以100年上訴字第8號判決判處應執行有期徒刑12年，有該案判決在卷可參，部分所為已遭法律嚴懲等情狀，從輕定其應執行刑如主文所示。
㈥毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專
指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據…同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或沒收銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或沒收銷燬）（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。本案扣案被告所有之愷他命6包（重量如附表編號㈠所示），依上開說明，即應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（送驗用罄之毒品即毋庸宣告沒收）；另上開第三級毒品K他命6包其上之包裝袋，並非毒品本身，乃屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定沒收之；又因該等毒品及包裝袋，均為被告以營利為目的所販入，並經多次販賣後剩餘之毒品，依上開說明，只能於本案最後一次即第二次之販賣毒品罪宣告沒收。
㈦又違禁物不問屬於犯罪行為人與否均沒收之，刑法第38條第
2項定有明文；本案現場自何建良、王有慶處查獲分別如附表一編號㈡、㈢之第三級毒品愷他命，所有權雖業經被告分別販賣移轉予何建良、王有慶，然仍屬被告販賣第三級毒品犯行所為，而經查獲之違禁物，亦應依刑法第38條第1項第
1款規定，分別於被告各次犯行下宣告沒收。㈧末毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。被告販賣第三級毒品各次所得18000元、33000元（共計51000元），自應依該條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國100年7月25日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官李毓華法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年7月25日
書記官劉雅文附表：
㈠呂靖騰所有之愷他命6包（驗前總毛重153.37公克、總純質淨重147.48公克）。
㈡何建良所有之愷他命55包（驗前總毛重58.84公克、總純質淨重48.34公克）。
㈢王有慶所有之愷他命9包（其中8包淺黃色愷他命驗前總毛重
104.05公克、總純質淨重99.06公克，另1包白色愷他命驗前毛重0.65公克、驗餘淨重0.33公克）。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。