臺灣高等法院97年度上重更(一)字第59號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上重更(一)字第59號刑事判決

裁判日期：民國98年05月20日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院刑事判決97年度上重更(一)字第59號上訴人丁○○即被告選任辯護人法律扶助律師 陳世杰 律師上訴人丙○○即被告選任辯護人 趙文銘 律師
黃毓棋 律師 江東原 律師上列上訴人即被告等因殺人等案件，不服臺灣 桃園 地方法院94年度重訴字第64號，中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第10204號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○殺人及定應執行刑，暨丙○○部分均撤銷。
丁○○殺人，累犯，處有期徒刑拾捌年。扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍改造具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。扣案之仿FN廠1910型半自動手槍改造具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。
事實
一、丁○○前因竊盜、詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）89年1月12日以88年度少連易字第65號判決就竊盜部分處有期徒刑1年，詐欺部分處有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，而於90年1月30日執行完畢。
二、丁○○明知非經主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造槍枝及子彈，竟仍基於非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於94年1月間某日，經友人綽號「 小琳 」而不詳真實姓名年籍之成年女子介紹，向某位不詳姓名年籍之成年男子，以新臺幣（下同）1萬2千元之代價購得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）；另透過綽號「小威」之不詳姓名男性友人以每顆200元之代價購得子彈20顆（其中1顆用以射擊 黃奕宗 致死，認具有殺傷力，12顆經鑑定具有殺傷力、1顆經鑑定無殺傷力；另6顆因未扣案無從送鑑，基於罪疑唯輕原則，難認具有殺傷力）後，即未經許可在桃園地區持有前開具有殺傷力之改造手槍1支、具有殺傷力之子彈13顆（此部分業經原審判處有期徒刑3年
8月，併科罰金新臺幣10萬元確定）。嗣於94年6月1日，丁○○因懷疑丙○○利用向其借用車輛之機會，竊取其放置於車上置物箱中之金飾，而丙○○則認為先前向丁○○所購買之名貴手錶係仿冒品，雙方互有嫌隙，遂相約見面談判；丁○○惟因恐遭丙○○報復故攜帶上開購得之改造手槍及子彈前往赴約；丙○○則與遠房親戚黃奕宗（黃奕宗嗣遭槍擊死亡，業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）事前商議以強制力控制丁○○藉機要脅其就範，2人均明知非經主管機關許可，不可持有具有殺傷力之槍枝，竟共同基於持有具殺傷力之改造手槍及殺人之犯意聯絡，由黃奕宗持仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）及子彈1顆（嗣因遭黃奕宗擊發，無法送鑑定，是否具殺傷力不明）赴約，並伺機隨時持上開改造槍枝槍擊丁○○。當日夜間11時許，丁○○駕車先到達約定之高速公路桃園交流道，再依丙○○之指示跟隨丙○○所駕汽車轉往桃園縣桃園巿民生路與慈文路口後，旋下車進入丙○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內右前座，與丙○○談判，雙方一言不合，大打出手，在後座之黃奕宗見狀遂取出所攜帶之改造手槍指向丁○○，並拉槍機準備開槍，丙○○見狀則在旁大叫：「給他開下去」等語，要求黃奕宗向丁○○開槍，黃奕宗雖扣下板機擊發，但未擊發射中丁○○而未遂，丁○○立即以手握住黃奕宗所持手槍之槍管，轉而與黃奕宗扭打；此際丙○○為協助黃奕宗而未注意煞車，復因車輛排檔位在「前進檔」，且又不慎誤踩油門，致前揭自小客車向前衝撞經國路與慈文口之號誌箱，撞擊後丁○○開啟車門下車，黃奕宗亦尾隨下車，丁○○忿恨難平遂基於殺人之故意，取出其所持有之上開改造手槍對準黃奕宗，黃奕宗見狀遂轉身逃跑，然丁○○仍朝其背後射擊1槍，子彈由黃奕宗背部射入，貫穿肺臟進入心臟而停止於心包內，黃奕宗受槍擊後雖跌倒，然旋即爬起向前逃跑，最終仍因心包填塞，倒臥停放桃園縣桃園市○○路○○號路旁之Q6-416號之大貨車下死亡。
三、其後，丁○○旋於翌日晚間11時30分許，將其持有之上開具殺傷力之9厘米改造手槍及子彈13顆（其中12顆具有殺傷力，另1顆不具殺傷力）裝於腰包內持往桃園縣大園鄉五權村23之1號戊○○之居處將上揭具殺傷力之9厘米改造手槍1支及具殺傷力之9厘米子彈12顆，交付予真實姓名年籍不詳綽號「阿光」之成年男子囑託其代為藏匿。而辛○○（業經原審判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元確定）明知丁○○所交付「阿光」者係具殺傷力之改造手槍及子彈，非經主管機關許可不得持有，竟仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，將上揭槍彈藏放於其借住之前址房屋神桌下而持有之。嗣於94年6月3日0時許戊○○（另行審結）知悉警方因毒品案件拘提辛○○後，則偕同庚○○（業經原審判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元確定）返回前開居處查看，而在神桌下尋得丁○○之上開槍彈，而由庚○○取走前開槍彈並攜帶至桃園縣平鎮巿雙連里營邊10號庚○○之住處。因警方於94年6月2日上午接獲民眾報案，前往桃園市○○路○○號轉角處黃奕宗倒臥現場勘查採證，在死者黃奕宗右側近臀部地上搜得其所持有之仿FN廠1910型8厘米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，彈膛退殼處卡有8厘米子彈彈殼1個）。又經丙○○之指證循線於下午8時30分許，在桃園縣桃園巿守法路與仁愛路口查獲丁○○，復依丁○○之供詞於94年6月
3日下午10時許，在桃園縣桃園巿復興路135號前將辛○○拘提到案，再前往桃園縣大園鄉五權村3鄰23之1號搜索丁○○做案槍枝然無所獲，而後由辛○○帶同警方於同日下午11時45分許，前往桃園縣平鎮巿雙連里營10號庚○○之住處，扣得丁○○所有且持以殺害黃奕宗之仿BERETTA廠改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、9厘米子彈13顆（其中12顆具有殺傷力，另1顆不具殺傷力，均已於送鑑定時擊發）、9厘米子彈彈殼1個、9厘米子彈彈頭1個。
四、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人丁○○、丙○○經原審於審判期日傳喚到庭，互行交互詰問程序，又證人乙○○經本院於審判期日傳喚到庭，與被告丁○○、丙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢之供述，對於被告丁○○、丙○○而言，當然已取得作為證據之資格，其中相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其等於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人等於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前揭說明意旨，證人丁○○、丙○○、乙○○等人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人丁○○、丙○○、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、非供述證據之桃園市○○路○○號前監視錄影光碟，乃以科學、機械方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非被告以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，亦查無違反法定程序取得之情形，當有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之前述以外被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告丁○○部分：訊據被告丁○○就其持有前揭具有殺傷力改造手槍及子彈，並開槍射擊黃奕宗而致黃奕宗中槍身亡等情固坦承不諱，惟辯稱：伊並未瞄準黃奕宗開槍云云。被告丁○○之辯護人則為被告辯稱：被告係出於自衛云云。惟查：
（一）被告丁○○所持有用之射擊黃奕宗後遭扣案之槍、彈經送驗結果，認：㈠送鑑定之9厘米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡送鑑9厘米改造子彈13顆，認均係土造金屬彈殼加裝直徑9MM金屬彈頭而造之土造子彈，經取樣4顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力。㈢送鑑之子彈彈頭1顆，認係已擊發直徑9厘米之土造金屬彈頭。㈣送鑑9厘米改造子彈彈殼1顆，認係已擊發之土造金屬彈殼等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑字第0940089727號槍彈鑑定書1紙在卷可稽（見94年度偵字第10204號卷第207頁至第212頁）。又其餘未經試射之9厘米子彈9顆，再經原審法院送請實際試射鑑定結果：認其中8顆均可擊發，認均具殺傷力；其餘1顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年8月9日刑鑑字第0950106651號函1紙附卷可憑（見原審卷㈡第30頁）。
（二）被害人黃奕宗於94年6月2日上午6許，被人發現仰臥於桃園縣桃園市○○路○○號「錦新企業股份有限公司」路旁停置之Q6-416號大貨車下，已無生命跡象。而黃奕宗右側背部肩胛骨中線第10、11肋間，有一處子彈射入口，直徑約1.5公分，周圍挫傷輪約0.2公分寬，無煙暈輪及火藥刺青，且經送請法醫研究所鑑定黃奕宗之死因結果為：「因為心臟槍傷，左心室貫通，心包填塞致死，死亡方式為他殺」等情，有桃園縣政府警察局桃園分局轄內黃奕宗命案勘察採證報告、法務部法醫研究所(94)醫鑑字第0992號鑑定書各1份（見相驗卷第23頁、第55頁至第58頁）在卷可佐。則被害人黃奕宗係遭被告丁○○持槍朝其右側背部肩胛中線10、11肋間射擊，因而受有心臟槍傷，左心室貫通、心包填塞致死等情，亦可認定。
（三）被告丁○○雖辯稱：伊並未瞄準被害人射擊，係於情急之下所為之自衛行為云云。惟按正當防衛必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號、30年上字第1040號、38年台上字第29號判例同此意旨）。惟查：
㈠證人即同案被告丙○○於警詢時供陳：在車上時，伊叔叔
即死者黃奕宗出面打圓場要雙方好好處理，不要血氣方剛，嗣被告丁○○就對黃奕宗說「你是誰、關你什麼事，我們的事情我們會處理」等語，此時黃奕宗因陪伊太久，且因丁○○講話語氣聽起來很刺耳，黃奕宗就朝丁○○後腦杓揮了一拳，丁○○就轉身向黃奕宗還手，雙方就打成一團，那時丁○○已跳到後座扭打，伊也把其等拉開，因車內空間狹小，且場面很混亂，伊沒有將車輛之手煞車拉起（當時車子又停在自排檔D檔），所以只顧著將其等拉開而未注意車子已經走動，有可能已採到油門，所以車子才撞到經國路與慈文路口的號誌箱，撞到後丁○○等人仍在後座拉扯，丁○○並將右後車門打開，而於下車時又順勢把黃奕宗拉下車，丁○○就退後5步左右，伊看見丁○○把手放在隨身攜帶之 包包 中作勢要拿槍，黃奕宗看到後就上前要搶下丁○○手上之槍，那時只看見黃奕宗又和丁○○拉扯在一起，後來黃奕宗轉身跑向轉角處，伊看到丁○○持槍往黃奕宗身上開一槍，黃奕宗馬上應聲倒地等語（見偵查卷第55頁、56頁）；於偵查中復證稱：被告丁○○及黃奕宗2人在伊所駕駛之8F-6821車上，黃奕宗對丁○○說「年輕人說話不要太衝」等語，丁○○因而不高興，之前伊與丁○○即已爭吵，丁○○對黃奕宗罵三字經，所以黃奕宗打了丁○○後腦一拳，當時丁○○坐在前座，丁○○即轉身向後與黃奕宗扭打，伊為了勸架，所以誤踩油門，車輛衝向路口之交通指揮箱，車輛撞擊後，丁○○將門打開將黃奕宗拉下車，當時丁○○退後5、6步，手伸進包包拿出一把槍，黃奕宗見丁○○拿槍出來即上前扭打，之後黃奕宗朝建國路跑，丁○○就向黃奕宗背後開一槍等語（見偵查卷第140頁、第141頁）；另於原審審理時證稱：丁○○本來坐前座，後來跳到後座去，把右後門打開，一腳跪在座位上，一腳踏在腳踏板處，面對黃奕宗一腳跨到車外，順勢將黃奕宗拉到車外，2人都站在車外而面對面，此時丁○○就從包包裡面把槍掏出來，黃奕宗看到槍就往慈文路方向跑，伊聽到槍響，看到黃奕宗倒地，當時本來想開車衝撞丁○○，但是看到丁○○拿槍對著伊，於是就趕快離開等語（見原審卷㈠第224頁至第226頁）。證人丙○○除對於黃奕宗於車上是否有掏槍對丁○○射擊一節，略而不談（如後所述），及就丁○○與黃奕宗於車內及車外發生衝突、暨雙方如何下車等細節，先後證述有若干不符之外，然就死者黃奕宗見被告丁○○取出隨身攜帶之槍枝時，於轉身逃跑時，被告丁○○始持槍射擊黃奕宗之證詞始終如一，即被告丁○○於警詢時亦自承：下車後看到黃奕宗下車來追伊，伊爬起來後就拿出置於隨身攜帶包包中之手槍，朝黃奕宗開一槍，當時黃奕宗本來要追伊，但黃奕宗看到伊拿槍出來後即轉身跑，所以才會背部中槍等語（見偵查卷第17頁）。再經原審勘驗命案現場監視錄影結果，經播放錄影光碟21秒時，車輛撞擊路邊號誌箱，停車至51秒時倒車，約52、53秒時黃奕宗以奔跑姿勢出現鏡頭左方並向鏡頭右方前進時，右手即持有物件，於56秒時，跌倒在地，58秒時起身，可以約略看出右手持有之物件具有手槍之外型，再往前奔跑，於1分零1秒時，丁○○出現鏡頭左方，先背對黃奕宗有舉起右手指向車輛倒車方向，再回過身來，面向黃奕宗奔跑之方向，以步行方式前進，前進中，有將右手放在身上所側背背包附近之動作，再左轉彎橫越馬路離開等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第213頁），核與證人丙○○前揭所證相符。
㈡再死者黃奕宗中槍部位係於右側背部肩胛骨中線第10、11
肋間，已如前述， 益徵 被告丁○○開槍之際，黃奕宗係背對著被告丁○○，亦與證人丙○○前述死者黃奕宗見被告丁○○持槍而逃跑等情相符，自可排除黃奕宗當時有對被告丁○○有為任何攻擊行為。準此，被告丁○○向黃奕宗開槍時，死者黃奕宗正轉身逃跑，而被告丙○○又在車上始終未下車，此亦為被告丁○○所是認，則此時丙○○、黃奕宗並未對被告丁○○有為任何現時不法侵害之行為，亦即在被告丁○○開槍射擊黃奕宗時，黃奕宗或丙○○均未對被告丁○○為任何攻擊性行為，當時並未存在現在不法之侵害，縱黃奕宗、丙○○於此之前曾對被告丁○○為攻擊行為（詳如後述），然黃奕宗或丙○○等前揭不法侵害業已過去，是被告丁○○持槍射擊黃奕宗之行為，自不符合正當防衛之要件。
（四）再被告丁○○又辯稱：依被害人黃奕宗死亡時所呈之狀態觀之，其左手處有一付手銬，右手有一把手槍，顯見被害人於生前係一手持手銬，一手持手槍，若被害人兩手皆持物則如何能與其發生拉扯，此可反證被告丙○○前揭所證不實；且被害人既持有手銬，亦可證明被害人當時欲利用手銬捉住被告丁○○而妨礙 其彬 行動，顯見黃奕宗、丙○○2人於該時刻仍有繼續加害被告丁○○意圖與行為，被告丁○○開槍確實係出於自衛云云。惟被害人黃奕宗於中槍後並非立即倒地不起，而係逃離現場後，因傷重不支始陳屍於桃園縣桃園市○○路○○號路旁之Q6-416號之大貨車下等情，亦據證人丙○○於警詢時證稱：當時伊因害怕將車子由慈文路往春日路行駛，並右轉春日路停置於路旁，過了10幾分鐘後，因擔心黃奕宗之安危所以又開車回現場，但於案發現場遍尋不著黃奕宗等語（見偵查卷第56頁），及被告丁○○於警訊時自承：被害人黃奕宗中槍後跌倒又爬起來由經國路往南崁方向逃跑，伊追了幾步後又回頭往民生路欲牽車，開車後因知黃奕宗有中彈，所以開車在附近繞了2圈，試圖找到黃奕宗並將其送醫，但都沒有找到人等語（見偵查卷第17頁），足以佐證，可以推斷被害人黃奕宗陳屍現場所見之狀況，與其為被告丁○○持槍射擊時雙手持物之情形，未必吻合。且依上開現場監視錄影內容之勘驗結果，亦僅見被害人黃奕宗手持疑似手槍型狀之物逃離現場，根本未見被告丁○○上述所言被害人黃奕宗有分持手槍及手銬持續攻擊伊之行為。又被害人黃奕宗事前有無與被告丁○○發生拉扯，亦與被告丁○○於黃奕宗逃跑時持槍射擊黃奕宗是否成立正當防衛等情無關。至被告丁○○另以：於被害人黃奕宗陳屍處所查扣之手槍並無採集到任何指紋，疑有人事後加以擦拭而欲隱瞞部分事實云云，亦核與被告丁○○有無殺害黃奕宗之犯行，毫無關聯，自無審酌之必要。
（五）被告丁○○係持槍自被害人黃奕宗右側背部肩胛中線10、11肋間射擊，並使黃奕宗受有心臟槍傷，左心室貫通、心包填塞致死，已如前述。而黃奕宗中槍之部位，係屬人體重要部位，並參以被告丁○○於原審審理時供承：伊知道拿槍射擊黃奕宗，有可能造成黃奕宗死亡等語（見原審卷㈠第65頁），則被告丁○○明知持槍朝黃奕宗背部射擊會導致黃奕宗死亡之結果，仍朝奔跑中之黃奕宗開槍射擊，則被告丁○○具有殺人之犯意，至為明確。被告丁○○雖辯稱：依照法醫鑑定結果，黃奕宗係右背部肩胛骨中線第10、11肋間遭子彈射入，子彈由右後向左前潛進，造成左心室貫穿，此外黃奕宗前胸並無傷口。若被告丁○○係由正面射擊黃奕宗背部，則死者子彈應會直接貫穿黃奕宗之右前胸，而不會於黃奕宗胸中左右潛進，顯見被告丁○○並無殺人之故意云云。惟被害人黃奕宗於被告丁○○開槍之際已轉身逃跑等情，業如前述，則黃奕宗既非直立不動任由被告丁○○射擊，則一般人於奔跑之際，身體必有所擺動，且子彈射入人體，亦可能因因骨骼、組織等阻擋而改變其行徑方向，縱本件被告丁○○射擊之子彈並未直接貫穿死者之右前胸，亦難認排除被告丁○○故意殺人之犯意。是被告丁○○辯稱：伊不是故意要開槍打死人云云，顯不可採。準此，被告丁○○開槍射擊造成黃奕宗死亡之結果，則被告丁○○之開槍射擊行為與黃奕宗之死亡結果間具有因果關係，亦毋庸置疑。被告丁○○所為殺人犯行，事證明確，堪以認定。
（六）被告丁○○所為非法持有槍彈、殺人未遂犯行，事證明確，堪以認定。至被告丁○○於本院前審聲請調取證人乙○○所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，以證明其並非故意殺人一節，本院前審已依其聲請調取該監聽譯文（見本院前審卷第213至216頁），而上開監聽譯文之監察對象係證人乙○○，核與其通話之人皆非被告丁○○，且其通話之內容均係一般朋友間之對話，並無關於本案之敘述，難認與本案有何關聯，自無從以前開監聽之譯文，而為本件被告丁○○是否確有殺害黃奕宗故意之判斷基礎，附此說明。
二、被告丙○○部分：訊據被告丙○○矢口否認持有槍枝及殺人未遂之犯行，辯稱：伊根本不知道黃奕宗攜帶槍枝赴約，亦無下令黃奕宗開槍射擊被告丁○○云云。經查：
（一）證人丁○○於偵查時證稱：上車時只有看到被告丙○○坐在車上，事後才發現車上另有黃奕宗，伊不知道黃奕宗為何拿槍對著伊，伊向被告丙○○表示要 黃金 直接明說就好了何必偷等語，被告丙○○則表示說伊冤枉他，並先動手打伊頭，伊只用手擋，黃奕宗當時就把槍拿出來，用槍對著伊，伊一緊張就用手去抓黃奕宗之槍，被告丙○○就叫黃奕宗向伊開槍，且是用台語說「給他開下去」等話語，嗣後黃奕宗有對著伊開1槍， 伊有 聞到火藥味道，但好像沒有擊發，伊確定被告丙○○有叫黃奕宗開槍等語（見偵查卷第233頁）；復於原審審理時證稱：伊上車以後，門關起來，車子停在路邊，黃奕宗就拿槍指著伊，伊就握住槍管（先稱：一手握槍，後改稱二手握槍），被告丙○○坐在駕駛座並否認有拿伊東西，之後就動手打伊，伊本來坐在位置上，為了閃避就蹲在右前座，順勢要開前車門，但門被鎖起來，之後想起身鑽到車子後座，此時被告丙○○就叫黃奕宗開槍，伊繼續往後座鑽，鑽到後座後，伊就與黃奕宗搶其手上之槍，被告丙○○叫黃奕宗拿手銬，伊看到黃奕宗拿出手銬，就一手抓住槍，一手揮舞，不讓其銬住伊之手，接著伊黃奕宗往後推，身體靠著右後車門，一隻手去摸車門把，結果右後車門就被伊打開了，伊就順勢往後仰摔出車外，跌出車外後，因為仰躺在地上，無法直接起身，所以將上半身側彎，以手撐地起身，起身時順勢將手槍從側背背包拿出來，此時是面對車子，伊就以右手持槍，拉槍機，往右後方開槍（後改稱：起身是背對車子，右手持槍，拉槍機，往右後方開槍，）看到黃奕宗倒地，又爬了起來。當時上車後先發現有槍（因為槍是直接抵住伊之腰），才發現後座有人， 伊先 前於警詢及偵查所敘述與丙○○、黃奕宗發生衝突之先後順序或方式有所不符，係因案發當時伊很緊張，前後很多細節沒有講到，記憶破碎，有所遺漏等語（見原審卷㈠第216頁至第218頁）。互核證人丁○○前揭所證，其除就於上車後，在車內所發生口角、肢體衝突之順序或相互之舉動等細節，或因時間久遠，記憶不清，或先前詢問內容較不詳細等原因導致前後證述有所不一之外，惟就黃奕宗確有拿槍指著並對伊開槍未果，及被告丙○○有叫黃奕宗開槍一節，始終證述如一，其上開證詞自可採信。
（二）又原審勘驗檢察官補充理由書所列第一通94年6月1日上午10時34分13秒到10時35分46秒、及第二通94年6月1日下午11時39秒到11時3分1秒（丙○○與乙○○）對話之監聽譯文所載內容相符，有原法院95年10月24日勘驗筆錄在卷可稽（見原審㈡第67頁），其中：94年6月1日上午10時34分13秒到10時35分46秒之通話內容為：「丙○○：
他帶1個人，然後我照弄他就對了」云云；於94年6月1日下午11時39秒到11時3分1秒之對話內容為：「丙○○：我想他先上車時，叫 阿宗 先弄他弄住，叫他朋友過來」等語，有上開通訊監察譯文在卷可參。而被告丙○○亦坦承上開2通通話內容確為其所陳述，且其所說上揭：「叫阿宗先弄他弄住，叫他朋友過來」這句話時，黃奕宗也在旁邊，而「他」即係指丁○○云云明確（見原審㈡第67頁至第68頁）。被告丙○○於原審審理時復陳稱：當天係因為要跟丁○○談手錶事情，跟丁○○約在桃園交流道見面，黃奕宗說要跟 伊來 等語（見原審㈡第223頁）。足認被告丙○○與黃奕宗相約一起去找丁○○談判時，已有事前之謀議要黃奕宗去「弄」住丁○○等情甚明。又證人乙○○雖於本院審理時證述：伊不知被告丙○○於電話中說上述話之意思，所以伊未回答丙○○等語（見本院卷第186頁），惟此屬證人主觀上之認知，與被告丙○○自承上開電話內容就是要請黃奕宗幫忙「弄」住丁○○等情，並不矛盾，難為有利於被告丙○○之認定。再持有槍彈本屬違法隱諱之事，殊少人會於電話或公共場合公然提及，通常均另以其他暗語代稱，是本件尚不能因警方未於監聽時未聽聞有人提及槍、彈等語，即謂本件並無證人丁○○所述黃奕宗射擊伊之槍枝，至為明確。
（三）證人乙○○於偵查及本院審理時證稱：案發當天黃奕宗到家裡拿茶，而被告丙○○當時住在伊家，被告丙○○說要找丁○○談手錶之事情，該手錶是被告丙○○向丁○○所購買，但是假錶，而丁○○也曾於案發前打電話給伊提及被告丙○○偷走他放在汽車內之金條的事情等語（見偵查卷第226頁至第227頁；本院卷第185頁）；顯見被告丙○○、丁○○2人相約見面談判前已有仇隙糾紛相互猜疑。甚且，本案係由被告丙○○主動邀約丁○○談判，且於談判前與黃奕宗說明事情經過，並邀約黃奕宗共同前往處理等情，亦為被告丙○○所是認（見偵查卷第54頁）；再被告丙○○於偵查時亦供稱：伊於車上與丁○○談事情時，因黃奕宗插嘴，丁○○就不高興，兩人就互相拉扯等語（見偵查卷第227頁），參以丁○○於警詢及偵查時皆證述：被告丙○○主動邀約伊談判時，另特別表示要伊單獨前往赴約等語（見偵查卷第16頁、第169頁），均足以顯示被告丙○○為求壓制丁○○，而邀約黃奕宗與其一同前往談判，並要求黃奕宗幫忙制服丁○○，且當日會面之目的即係為解決與丁○○間之糾紛，則被告丙○○與黃奕宗
2人確有事前謀議以強制力控制並藉之要脅丁○○甚明。又被告丙○○徒與黃奕宗相偕到場，又須負責開車，實難想像其等可以任何徒手方式制服丁○○，是被告丙○○對於黃奕宗攜帶前開槍枝一事必有所授意或知情，縱認其事先不知情，惟其於黃奕宗、丁○○於車上發生衝突時，見黃奕宗出示槍枝，非但未予勸止或阻檔，反要求黃奕宗對丁○○開槍，自難認其就殺人未遂部分無犯意之聯絡。至證人丁○○前經本院前審送請法務部調查局作測謊鑑定結果，雖認其就「下車後，未與黃奕宗發生拉扯、搶槍」及「丙○○有教唆黃奕宗向渠開槍」二節，經測試結果呈不實反應，有法務部調查局97年6月9日調科參第00000000
0000號測謊報告書及附件在卷可憑（見本院上訴審卷第
232頁）。然測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而為判斷，其鑑驗結果，有時因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可作為審判之參考，但並非作為判斷之唯一依據（最高法院85年度台上字第5791號判決亦同此意旨）。經查，被告丁○○雖就「丙○○有教唆黃奕宗向渠開槍」等情，經測試結果呈說謊反應，惟上開問題與「丙○○於黃奕宗持槍對著丁○○時，有聲稱『給他開下去』之話語」題目不盡明確，自有可能會導致不同之測試結果，且測謊之結果本僅供辦案之參考，仍應以其他事證相佐，始可採信，自難僅據此測謊結果而為有利於被告丙○○之認定。
（四）雖證人乙○○於偵查時另證稱：被告丙○○與黃奕宗離開伊家時，手上沒有帶東西云云（見偵查卷第227頁）。而於本院審理時亦證述：並無看見被告丙○○或黃奕宗有攜帶手槍等語（見本院卷第185頁反面），姑不論扣案之槍枝子彈體積甚小，放置於身上即可，本無庸另行以容器或袋子包裝，且槍彈屬違禁物品，本不可能隨意出示他人觀看或使人知悉，是縱證人乙○○前揭證述屬實，僅能證明被告丙○○、黃奕宗於離開乙○○住處時，並未攜帶東西離開，或證人乙○○未見到被告丙○○等人有攜帶槍枝，尚無從證明被告丙○○與黃奕宗自證人乙○○住處離開後至前往被告丙○○與丁○○約定見面之前，被告丙○○與黃奕宗是否未前往他處拿取槍、彈，並攜帶槍、彈前往會面地點等情，且黃奕宗隨後確實持有攜帶8厘米改造手槍
1支前往會面地點，並於中槍後於其陳屍處為警查獲等情，亦有命案現場勘察採證報告在卷可稽（見相驗卷第23頁至第25頁）。是證人乙○○之證言並無從為有利於被告丙○○之認定。
（五）參諸本案起因於被告丙○○與丁○○前揭偷盜或出售仿冒品各說各話之糾紛，而死者黃奕宗又係受被告丙○○之委託同往與丁○○會面談判，被告丙○○事前又要黃奕宗負責控制丁○○，已如前述，雖被告丙○○於通聯時未提及槍枝之話語，然其既要求黃奕宗負責「弄住」丁○○，而事後於車上黃奕宗實確有持槍對準丁○○，並有開槍行為，證人丁○○於警詢、偵查及原審審理時復證稱：被告丙○○確實有以台語「說給他開下去」等語（見94年度偵字第10204號卷第17頁、第227頁；原審卷第217頁），再佐以黃奕宗與被告丁○○互不相識，又無仇隙，毫無金錢或財產上之利害關係，若非受被告丙○○另行指示，自不可能無故攜帶槍彈前往談判，且如被告丙○○前揭所證，丁○○與黃奕宗於車上發生衝突後，係丁○○先行下車，且似逃離該車之行徑，是若黃奕宗並未攜帶扣案之槍枝並對丁○○射擊，則丁○○既攜有事後殺死黃奕宗之槍枝，其於車內與黃奕宗一言不合，甚至大打出手，自可出示槍枝壓制黃奕宗及被告丙○○，豈反而由擁槍者先逃離衝突車輛之可能性存在，如此相互勾稽，足認被告丙○○與黃奕宗事前謀議欲對丁○○施以暴力使其就範，且確實知悉黃奕宗攜有槍彈，而於黃奕宗對丁○○施以強制力使其就範之必要開槍行為，自屬倆人在事前謀議之範圍甚明，另黃奕宗亦依被告丙○○之指示開槍射擊丁○○無訛。是被告丙○○否認持有槍枝及殺人未遂犯行，委無足採。
（六）本件案發後，因警方於94年6月2日上午接獲民眾報案，在桃園市○○路○○號轉角處黃奕宗倒臥現場勘查採證，於死者黃奕宗右側近臀部地上搜得其所持有之仿FN廠1910型
8厘米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，彈膛退殼處卡有8厘米子彈彈殼1個），經送鑑定結果認：送鑑8厘米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年8月25日刑鑑字第0940089727號槍彈鑑定書1紙在卷可稽（見94年度偵字第10204號卷第20
7頁至第212頁）。足認黃奕宗所持有之上開改造手槍確具有殺傷力。
（七）又扣案之8厘米子彈彈殼1顆，認係已擊發之土造金屬彈殼；又送鑑8厘米彈殼，欠缺足資比對之特徵紋痕，無法比對是否由同案送鑑槍枝所擊發，固有上開槍彈鑑定書在卷可稽；復據證人己○○於原審審理時證稱：上開槍彈鑑定書係由其所製作，鑑定書所載已擊發的彈殼中之「已擊發」係指使用過之子彈；有關8厘米子彈彈殼1顆，係因欠缺足資比對特徵紋痕，無法比對是否由同案送鑑槍枝所擊發，且依本案移送之證物，在物理上無法證明該彈殼為送鑑8厘米改造手槍所擊發云云（見原審卷㈡第103頁至第108頁）。可認本件係因欠缺足資比對特徵之紋痕而在物理上無法證明扣案之8厘米彈殼是由扣案之8厘米改造手槍所擊發。然查：
㈠證人己○○在原審審理時另證稱：槍枝擊發時，彈頭出槍
管以後，會給槍枝1個反作用力，槍枝上的抓子鉤，會抓住彈殼，進行抽離，後退會碰到槍枝的退子鋌，碰到退子鋌，及進行拋殼，所謂拋殼就是彈殼脫離槍身，子彈如果沒有擊發時，彈殼沒有辦法自動退殼，此時子彈會留在槍管彈室；槍枝擊發，應該會產生聲響，但聲音大小會發生差異，比扣扳機聲音大，若有底火或火藥，就會產生火光；又彈殼卡在退彈處，可能是槍枝擊發所造成或外力造成；所謂外力造成，有可能是事後拿已經擊發之彈殼來放入拋殼處，簡單地說，就是造假，只要將槍枝滑套後拉，即可直接將彈殼放入拋殼窗，但在彈殼放入時，滑套往前歸位時，就會產生碰撞，會有些微碰撞痕跡。若排除造假情況，可依子彈卡在退彈處的情況，來判斷該子彈有8、9成可能性是該槍枝所擊發。又子彈之基本結構為底火、彈頭、火藥、彈殼。而所謂已擊發之子彈是指使用過之子彈，也就是具備上列4個基本結構的子彈，但底火已經使用過，火藥也燃燒完；至於區分彈殼有無使用過係以有無火藥燃燒痕跡，鑑定書第六點中8厘米改造子彈彈殼1顆，是現場採證所得卡在8厘米手槍退彈處彈殼，之所以認定其為已擊發之彈殼，係根據檢驗彈殼，發現有燃燒痕跡，所以判斷已擊發，故鑑定書上所謂已擊發並非判斷該把槍所擊發，而係就彈殼本身來判斷，鑑定報告認無法比對原因係因為送鑑彈殼本身欠缺足資比對的特徵紋痕可供與槍枝比對，所以本件沒有比對過，無法進行確認或排除；而子彈沒有彈頭但有底火、火藥可以擊發，就像制式空包彈，產生聲響及火花。在彈殼卡在拋殼處時，不可以擊發第
2枚子彈，因為滑套無法後退前進的動作，故須先排除卡彈情形等語明確。足認本件扣得之卡在扣案8厘米改造手槍內之8厘米子彈彈殼為已擊發之子彈彈殼，即有燃燒之痕跡，且該彈殼卡在退彈處，若能排除人為造假情形，則該已擊發之彈殼，則有可能是扣案槍枝所擊發等語（見原審卷㈡第103頁至第108頁）。
㈡證人即現場採證員警甲○○於原審審理時亦證稱：伊等是
在94年6月2日早上8時10分許到達現場，不知道係何時接獲線報，但採證報告上所記載為上午9時，係指刑事組鑑識科到達現場之時間，發現時間記載為6時，可能是派出所接獲民眾報案時間，案發時間為晚上11時，則是根據案發現場陳屍地點轉角處的監視器所示被告丙○○駕駛之汽車撞到路邊號誌箱，接著死者即黃奕宗出現畫面，由畫面左方跑向右方，在畫面中間，死者跌倒疑似中槍，死者跌倒後又爬起來往右側移動，離開畫面，而監視器的時間顯示上揭情形發生在晚上11時，早上8時10分到達現場時，現場已圍有封鎖線，且很少民眾圍觀；伊先以指紋煙薰法薰該把槍，看有無浮現指紋，再作清槍動作把槍內彈殼取出，發現彈夾內沒有子彈，彈殼卡在退彈處，就送刑事警察局鑑定等語（見原審卷㈡第109頁至第110頁）；復於本院審理時證稱：現場監視器並未發現案發時有其他人經過現場，依經驗來說，系爭槍枝不是死者持有，而係遭別人放置之狀況應該很小；再死者黃奕宗虎口有血跡，但扣案之槍枝並無採得血跡，很有可能係死者中槍，槍先掉地，其手後來又沾到自己身上之血跡等語（見本院卷第16
8頁）。㈢又被告丁○○、丙○○於案發後至警察到場採證前，均未
再找到黃奕宗及黃奕宗所持有之扣案8厘米改造手槍等情，業據被告丁○○、丙○○於原法院審理時均證述在卷，故可排除黃奕宗所持之前揭8厘米改造手槍事後遭人放置空彈殼於該槍內之可能性，是該槍已無事後因人為造假因素而放置該扣案之8厘米子彈彈殼於該槍內之情形存在。
再參以本案被告丙○○因認丁○○賣假錶為由而與丁○○相約談判，遂與黃奕宗共同持有上開8厘米改造手槍前往約定地點，而該改造手槍經送鑑定後確具殺傷力，且證人丁○○於原審審理時亦證稱：伊有聽到扣扳機聲且有聞到火藥味等語，亦可排除黃奕宗所持之8厘米改造手槍內之彈殼係於本案發生前即以人為放入退彈處。況被告丙○○、黃奕宗持有具殺傷力之改造手槍前往談判，本不可能持有已有彈殼卡在退彈處而無法擊發之槍枝前往，足認黃奕宗在雙方爭執時確實有開1槍，該子彈亦確已擊發，惟彈殼卡在退彈處等情甚明。是被告丙○○辯稱：黃奕宗並未攜帶槍枝及於車內開槍，扣案之空彈殼並非系爭槍枝所擊發，係於事後遭人置入槍內云云，皆無可採信。
㈣至證人即員警甲○○於原審審理時雖證稱：後來有找到被
告丙○○之座車（車牌號碼00-0000號），找到該車時該車尚未修理好，於95年6月3日上午8時30分許做採證之動作，車內也有採證，但車內並沒有燃燒、破洞痕跡，也沒有撿到彈頭等語（見原審卷㈡第114頁）。又證人 楊錫榮 於警詢時證稱：伊係於94年6月1日晚間9時30分許，借車牌號碼00-0000號自小客車給被告丙○○使用，而被告丙○○於94年6月2日中午12時30分才將車子開至中和市○○街1間工專附近歸還，伊有將車輛清洗整理，車內沒有增加不明東西，只是車內比較髒等語（見偵查卷第第
71頁至第72頁）。惟本案發生於00年0月0日夜間，被告丙○○遲至翌日中午始將該車歸還給原車主楊錫榮，被告丙○○既非於第一時間內立即歸還車主楊錫榮，且證人楊錫榮見自己車輛有撞損情形，未先送廠修復，反為清洗整理之行為，自不排除於此期間內有人為因素破壞車內跡證之可能性存在。則員警係於案發後2天才對該車內部進行採證，既非案發後立即採證，是員警未於車內發現彈頭或燃燒、破洞痕跡，亦不足以證明黃奕宗擊發之子彈並無彈頭存在，有可能因其動能較弱，而未能產生破壞性痕跡，或彈頭於員警採證前早經處理，致未能尋獲，難認黃奕宗並無擊發子彈之行為甚明。至被告丙○○另辯以：系爭彈頭並未尋獲，無法鑑定是否具有殺傷力云云。惟上開扣案槍枝確有殺傷力，並可以擊發子彈等情，已如前述，雖系爭彈頭因未能扣案而致無法鑑定殺傷力，然此尚不足影響被告丙○○與黃奕宗前開共同殺害被告丁○○未遂犯行之認定，附此敘明。
（八）按刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第29條第1項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪（最高法院19年上字第1335號判例意旨參照）。而修正刑法第26條之修正理由二，稱「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之『印象理論』。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」足見修法後，刑法關於不能未遂亦採同最高法院上揭判例意旨。茲應探究者，乃被告丙○○上揭殺人未遂行為，是否確有「不能未遂」之情形。依員警甲○○前揭證述，於採證時雖未發現彈頭，且車內無燃燒、破洞痕跡等情，然扣案黃奕宗持向丁○○射擊之8厘米改造手槍，經送鑑定後認具有殺傷力；且證人丁○○亦證稱有聽到扣扳機聲及聞到火藥味等語；而本案扣案之8厘米子彈彈殼既在該8厘米改造手槍之退彈處查獲，該改造手槍又係在黃奕宗屍體附近查獲，於員警採證前，被告丁○○、丙○○未再找到黃奕宗，實已排除人為事後或事前造假之因素。綜上所述，本件死者黃奕宗雖有持槍朝丁○○射擊之舉，該槍枝經送科學鑑定結果具殺傷力，而彈殼又排除人為事前或事後故意在退彈處放入彈殼，則持該槍射擊人之行為，難認非具有危險性之存在，是被告丙○○上揭殺人未遂行為，應屬一般未遂，而非不能未遂，應依一般未遂犯之規定處罰之。
（九）被告丙○○所為非法持有槍彈、殺人未遂犯行，事證明確，亦堪以認定。
三、新舊法之比較：
（一）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
（四）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：
「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。
（五）再被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，惟修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」故被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即修正後之刑法第47條第1項規定論處（最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議、本院暨所屬法院95年度法律座談會決議意旨可資參照），惟如個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年4月22日97年度第2次刑事庭會議決定亦同此意旨）。
（六）刑法修正後，原刑法第55條後段關於牽連犯之規定業經刪除，修正前原應論以牽連犯之罪，原則上須分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告。
（七）綜合修正前、後之前揭條文，經比較之結果，以舊法較有利於被告等人，應整體適用被告等人行為時之舊法論處。
（八）至修正後刑法第25條、第26條「未遂犯」之規定部分，就刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2條文條項之移列，自無新、舊法比較適用問題，應逕行適用修正後之新法（最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議亦同此意旨）。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第1項殺人既遂罪。被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，又再分別故意犯上揭之罪，為累犯，爰依修正前刑法第47條之規定加重其刑（其中死刑、無期徒刑部分不得加重）。
五、按以具有殺傷力之槍枝任往人體射擊，足以導致死亡結果之發生，為眾所皆知之事，被告丙○○為達壓制丁○○之目的，始持有上揭8厘米改造手槍前往，並由黃奕宗持該槍射擊丁○○，然未發生丁○○死亡結果，核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可而持有具殺傷力改造手槍罪、刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。被告丙○○與黃奕宗間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○所犯上開2罪間，具有方法結果相牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以殺人未遂罪。公訴人雖未就被告丙○○持有具殺傷力之改造手槍之罪部分起訴，然此部分與已起訴之殺人未遂部分有修正前牽連犯之裁判上一罪之關係，已如前述，本院自得予以審理。又被告丙○○、黃奕宗雖已開槍射擊丁○○，然未發生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑。
六、原審認被告丁○○、丙○○罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告丁○○殺害黃奕宗應係基於殺人之直接故意而為，原判決認定被告丁○○係基於殺人之未必故意（見原判決第4頁），惟未說明其論斷之理由，且與本院認定不同，容有未洽。（二）原判決既認被告丁○○合於累犯之規定，惟就其所犯殺人既遂部分，於判決主文漏未列明「累犯」意旨，且就被告丁○○所犯刑法第271條第1項殺人罪法定刑死刑、無期徒刑部分仍依累犯之規定加重其刑（原見判決第18頁），自有不合。（三）又被告丙○○與黃奕宗就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。然原判決主文漏未論及被告丙○○「共同」殺人未遂等語，亦有疏漏。（四）再槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之罪，係以意圖供自己或他人犯罪之用，而犯同條前2項之罪為構成要件。所謂前2項，係指「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」（第一項）；「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者」（第二項）而言，並不包括同條第4項之未經許可，持有槍枝之情形。本件原判決事實欄認定：丙○○與遠房親戚黃奕宗事前商議以強制力控制丁○○藉之要脅其就範，二人均明知非經主管機關許可，不可持有具有殺傷力之槍枝，竟共同基於持有具殺傷力之改造手槍及殺人之犯意聯絡，由黃奕宗持仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支及子彈1顆（嗣因子彈遭黃奕宗擊發，無法送鑑定，是否具殺傷力不明）赴約等情。
於理由欄則說明：丙○○為殺害丁○○之目的，始持有前揭改造手槍前往，並由黃奕宗持該槍射擊丁○○，然未發生丁○○死亡結果，核丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項意圖自己犯罪而持有具殺傷力改造手槍罪、刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪云云。就被告丙○○持有槍枝部分，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項之罪，自有違誤。（五）本件被告丙○○與黃奕宗雖有共同持有系爭槍枝殺害被告丁○○之犯意聯絡，然實際上持槍射擊被告丁○○之人應為黃奕宗而非被告丙○○，詳如前述，然原判決於理由欄二、㈥中卻認被告丙○○有持槍朝被告丁○○射擊之舉（見原判決第15頁），同有未妥。（六）子彈經擊發後所遺留之彈頭、彈殼，已非違禁物，亦非供犯罪所用之物，無庸宣告沒收（最高法院87年度台上字第178號判決意旨可資參照），原審誤將查扣之彈頭、彈殼認係被告等人所有供犯罪所用之物而予以宣告沒收，即有適用法則不當之違誤。被告丁○○、丙○○等上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○殺人及定應執行刑，暨被告丙○○部分均予以撤銷改判。爰審酌（一）被告丁○○非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈，已對社會治安具有潛在之危害性，又因私人財務上之糾紛，竟持槍、彈殺害被害人，其惡性非輕，且對社會治安產生重大危害，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，與犯罪後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。至扣案之仿BERETT
A廠改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。另射殺黃奕宗所留之彈頭、彈殼，因遭擊發，已不具殺傷力，並非違禁物，爰無宣告沒收之必要。爰審酌（二）被告丙○○因與人發生財務上糾紛，彼此猜疑，產生口角，不知以理性解決問題，竟夥同黃奕宗一起前往，且要求黃奕宗對丁○○開槍，惡性非輕，及犯罪後猶飾詞圖辯，態度不佳，惟念丁○○並未因此而受傷等一切情狀，改量處如主文第3項所示之刑。至扣案之仿FN廠1910型8厘米改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）具有殺傷力，為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；又扣案之8厘米彈殼1個，因遭擊發，已不具殺傷力，並非違禁物、另扣案之手銬1副，與本件被告丙○○犯殺人未遂案件並無關連，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項後段、第38條第1項第1款，修正前刑法第28條、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年5月20日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國98年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。