裁判字號：最高法院96年台上字第1449號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一四四九號上訴人甲○○選任辯護人 陳宏盈 律師上訴人乙○○
丙○○○共同選任辯護人 許博堯 律師上訴人丁○○上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一一二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係瑋展營造有限公司（下稱瑋展公司）之實際負責人，民國八十九年四月間，甲○○明知瑋展公司未在台中縣東勢鎮公所擇定東勢鎮沙連溪石圍橋下游緊急疏浚工程（下稱系爭工程）之三家參加比價之營造公司之列，竟與被擇定之 誠嘉 營造股份有限公司（下稱誠嘉公司）代表人即上訴人乙○○、俊一營造有限公司（下稱俊一公司）代表人即上訴人丙○○○，及帶春營造有限公司（下稱帶春公司）代表人即上訴人丁○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由甲○○以誠嘉公司名義出價新台幣（下同）二千五百四十萬元參與投標，並借用俊一公司名義出價二千六百五十萬元、帶春公司名義出價二千六百萬元陪標，嗣系爭工程在東勢鎮公所開標結果，因誠嘉公司、俊一公司及帶春公司不為價格之競爭，而由以誠嘉公司名義投標之甲○○得標等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪部分之判決，改判均論處上訴人等共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為價格之競爭（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定之犯罪事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。而按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法之同條項內容相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布，於同年月八日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀政府採購法第一百零一條第一款（與九十一年二月六日修正前之同條款內容相同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定；另參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，均足徵九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。經查：（一）原判決事實欄僅籠統記載甲○○為爭取系爭工程，乃向乙○○借用誠嘉公司名義參與投標，並向丙○○○、丁○○分別借用俊一公司、帶春公司名義參與陪標，並由甲○○自行決定各家公司投標之價格，而由最低價之誠嘉公司得標等情。對於乙○○、丙○○○、丁○○是否自始即無以誠嘉公司、俊一公司、帶春公司名義參與系爭工程投標之意願？甲○○究如何與乙○○、丙○○○、丁○○「協議」，使彼等不為價格之競爭？均未具體記載，明確認定，本院尚無從據為其適用法律當否之審認。（二）依原判決理由所敘：１、乙○○辯稱：「伊與誠嘉公司並未參與投標，僅是純粹借牌給甲○○…甲○○剛好至伊住處，看到桌上的標單，伊表示我不要做…甲○○表示他要標看看…伊即將誠嘉公司名義出借」等語（見原判決第五頁第七至十二行）；２、丙○○○供稱：因當時俊一公司尚有其他工程在施工，沒有其他人力去承包系爭工程，乃將俊一公司大小章交予乙○○、甲○○等方便渠等投標系爭工程等語（見原判決第九頁倒數第六至七行）；３、丁○○辯稱：「本件工程比價標單係鎮公所主動通知寄來的，伊收到標單時，因當時手上工作很多，伊無意參加，甲○○表示伊想承包該項工程，伊即將參與投標相關資料交付 鍾某 」等語（見原判決第五頁第十三至十五行）。倘上情不虛，則乙○○、丙○○○、丁○○似乎均無以誠嘉公司、俊一公司、帶春公司名義參與系爭工程投標之意願，始同意甲○○借用各該公司名義參加投標、陪標。如此，上訴人等所為，是否得依九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第四項論處，即非無再予審究之餘地。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十八日
Ｋ