裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第132號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第132號上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○甲○○○前列一人選任辯護人 許博堯 律師被告丙○○上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院90年度易字第3450號中華民國92年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第16124號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係瑋展營造有限公司（以下稱瑋展公司）之負責人，於民國八十九年四月間，向誠嘉營造股份有限公司（以下稱誠嘉公司）負責人乙○○借錢周轉時，見被告乙○○有台中縣東勢鎮公所寄發台中縣東勢鎮沙連溪石圍橋下游緊急疏浚工程之標單，竟基於意圖影響決標價格及獲取不法利益，以協議使廠商不為價格競爭之犯意，向乙○○表示其欲承攬此工程，希望能向乙○○借用誠嘉公司名義參與投標，乙○○同意後遂基於共同之犯意聯絡而提供誠嘉公司之大、小印章予戊○○使用，戊○○即向台中縣東勢鎮各乙級營造廠商逐一詢問有無接到本工程標單，於確認 俊一 營造有限公司（以下稱俊一公司）及帶春營造有限公司（以下稱帶春公司）有接到本工程標單後，乃向俊一公司負責人甲○○○及帶春公司負責人丙○○表示其欲承攬本工程，希望渠等能提供公司證件以便辦理投標事宜，被告丙○○、甲○○○表示同意戊○○借用帶春公司、俊一公司名義參與投標後，亦基於共同之犯意聯絡，提供帶春公司與俊一公司之大、小印章予戊○○使用，戊○○即分別在帶春公司之標單上填載新台幣（下同）二千六百萬元之標價，在俊一公司之標單上填載二千六百五十萬元之標價，並交代乙○○在誠嘉公司之標單上填載二千五百四十萬元之標價。戊○○於蓋妥俊一公司及帶春公司之公司大小章後，即在俊一公司及帶春公司之標單各附上票面金額一百三十萬元及一百三十三萬元之本票作為押標金後郵寄台中縣東勢鎮公所投標，誠嘉公司之標單則由乙○○附上票面金額一百三十萬元之本票作為押標金後郵寄投標。致本工程在東勢鎮公所開標結果，因誠嘉公司、帶春公司及俊一公司不為價格之競爭而由以誠嘉公司名義投標之戊○○以低於底價二千六百五十萬元之標價二千五百四十萬元得標承包本件工程。因認被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○涉犯政府採購法第八十七條第四項之圍標罪嫌（被告瑋展公司、誠嘉公司、帶春公司、俊一公司依政府採購法第九十二條之規定科以罰金刑部分，業經本院前審判決確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。
三、公訴人認被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○涉有前開圍標之罪嫌，無非係以前揭情事，業據被告戊○○於中機組調查時及檢察官偵查中均坦承不諱，另被告乙○○、甲○○○、丙○○等人亦不否認有提供公司名義予被告戊○○使用陪標之行為，並有誠嘉公司、俊一公司、帶春公司押標金來源及流向資料影本一份、沙連溪工程契約書、退還押標金申請單影本附卷可稽；且衡諸常情，提供公司名義予意圖標取工程之人以供陪標之用，以渠等之社會經驗與從事工程承包運作之基本常識，自當暸解意圖標取工程者必然會以較差之條件填載於陪標者之標單，等於使陪標者不為價格之競爭後，意圖圍標工程者即可以獲取高價標得工程之不法利益等情，資為論據。訊據被告戊○○對前揭向乙○○、丙○○、甲○○○分別借牌參與投標，及被告乙○○、丙○○、甲○○○對確有將分別所經營之誠嘉公司、帶春公司、俊一公司牌照借予被告戊○○投標等情均供認不諱，惟四人均否認有故意違反政府採購法之犯行。被告戊○○辯稱：伊係因經商不善，無法支付銀行利息，生活陷入困境，不得已才為之，本案伊雖有借牌投標、陪標之行為，但被告乙○○、丙○○、甲○○○均不知伊以如何之價格去投標，純由伊一人決定各家廠商投標之價格，且伊亦無惡意阻止或影響別家廠商參與投標之行為，更無獲取不當利益之意圖，伊對於政府採購法的規定並不瞭解，也無違法犯意等語；被告乙○○辯稱：「我與誠嘉公司並未參與投標，僅是純粹借牌給戊○○，標單是寄到我們公司，我們不想做，因其係疏濬的工程，我們有到現場去看，工程很危險，五月開標，完工期限只有六個月，且又遇到颱風季節，我們評估他的風險性很高，戊○○剛好到我家，看到桌上的標單，我說我不要做，因其當時很可憐，其房子被查封，父親的房子又倒了，他告訴我他要標看看，我就借他標看看。因為其為丙級營造，而我是乙級，我也不知道其要去圍標。」等語；被告丙○○辯稱：「本件係鎮公所通知的，標單是公所自己寄來的，而且是比價的，我收到標單時，因那時工作很多，我就不想做，戊○○那時來說想做，我就借他，當初因為如果我們沒去標的話，以後就不會寄標單來，所以，我就借給戊○○，當初就抽中只通知我們三家投標。我是事後才知道只通知我們三家。」等語；被告甲○○○辯稱：「因為當初戊○○到我家，他看到有文來，是俊一的名字，我不太認識字，戊○○跟我說他要標這工作，我也不知道，我就去拿俊一的章給他蓋，在我家蓋的章，我也不知道他蓋章要做什麼，因當時我剛睡醒，迷迷糊糊的。」等語。綜合上揭被告乙○○、丙○○、甲○○○三人之辯詞意旨，參諸被告戊○○所供：「投標是我一個人做的，三家標單都是我們自己填的，我叫人家填的」等語一情，及前開公訴人所舉之卷附證物，本件足認被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○四人確有公訴意旨所指之借牌投標及陪標之行為，事實既明，則本案成罪與否應繫於法律適用問題，即該四名被告前開借牌投標、陪標行為是否為政府採購法所規範應處刑罰之對象。
四、經查，按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條前段定有明文。本條關於罪刑法定原則之規定，係為防止國家刑罰權之任意發動及擅斷，確保人民之基本人權，援引拉丁法諺「無法律，無犯罪」、「無法律，無刑罰」之精神而揭示，因此對於犯罪之成立要件及其法律效果，均須明確訂定於法律上，凡行為當時之法律無明文者，任何行為均不構成犯罪，對該行為人不得科處刑罰，罪刑法定原則之主要內涵，即為刑法不溯既往之原則。次按政府採購法第八十七條第四項（與九十一年二月六日修正前同法之同條項內容相同）規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第八十七條第四項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在九十一年二月六日政府採購法第八十七條第五項修正公布，於同年月八日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第八十七條第四項規定處罰。此觀九十一年二月六日修正前政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定；另參以九十一年二月六日修正之政府採購法第八十七條第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，均足徵九十一年二月六日修正前之政府採購法第八十七條第四項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（參照最高法院九十二年台上字第四０四四號判決、九十六年台上字第一四四九號判決）。是政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處罰規定，既係於九十一年二月六日始公布施行，000年0月0日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於法律生效前之行為，即屬不罰之行為。被告戊○○向被告乙○○所經營之誠嘉公司、被告丙○○所經營之帶春公司與被告甲○○○所經營之俊一公司借用牌照參與投標，相關投標資料既均由被告戊○○請人分別填妥後分別投寄至東勢鎮公所；開標日亦僅由被告戊○○攜帶投標所需資料、各公司大小印章出席開標會議並代簽名，開標結果係由誠嘉公司以二千五百四十萬元得標，但實際上係被告戊○○經營之瑋展公司承做。而其分別借用誠嘉、帶春、俊一公司牌照參與投標之行為，係為使其所經營之瑋展公司獲取承作本件工程之商機，並無影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖；而被告乙○○所經營之誠嘉公司、被告丙○○所經營之帶春公司、被告甲○○○所經營之俊一公司本身皆並無實際參與投標競價之意思，僅係單純出借公司牌照，即無所謂影響決標價格或獲取不當利益之可能，自與政府採購法第八十七條第四項之使廠商「不為投標」或「不為價格之競爭」之要件不相符合；本件又查無任何積極證據足以證明被告戊○○於本件投標前，與該等具有投標資格之廠商事先以契約、協議或其他方式之合意進行圍標，而有不為投標或不為價格競爭之行為，是被告戊○○借用開廠商名義以參與投標之行為，應係符合新修正之政府採購法第八十七條第五項前段之規範，其等之行為既均與政府採購法第八十七條第四項之規定不相符合，即無圍標罪之成立餘地，惟因新修正之政府採購法第八十七條第五項前段之規定，係於被告戊○○本件行為後始公布施行，本諸刑法不溯既往原則，尚難以該條項之規定相繩；至於被告乙○○、丙○○、甲○○○出借公司牌照之行為，係該當於新修正之政府採購法第八十七條第五項後段之規範，惟因該條規範亦係於被告乙○○、丙○○、甲○○○行為後之九十一年二月六日施行，其行為時，係屬不罰之行為，亦不得以此相繩。
五、綜上所述，本案尚缺乏證據足以證明被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○有政府採購法第八十七條第四項圍標之犯行，是公訴人所舉之證據尚無從使法院獲得被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○確有公訴人所指之上開犯行之確切心證。此外，復無其他積極證據足認被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○確涉有公訴人所指之圍標罪嫌，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○犯罪之裁判基礎。原審依調查證據之結果，認本案被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○被訴違反政府採購法第八十七條第四項圍標之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○有罪之積極證明，或說服法院形成被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○有罪之心證，原審因此以不能證明被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○四人犯罪，判處被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○四人無罪，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○涉嫌犯罪，惟並未提出其他足以論罪之證據，上訴意旨指稱被告戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○四人借牌參與投標之行為，實質上是一種圍標行為等語，尚無從採取，仍難以動搖原判決之基礎，檢察官上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年7月5日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
戊○○、乙○○、丙○○、甲○○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年7月5日