裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第708號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾少鈞
吳榮展共同選任辯護人周威君律師（法扶律師）
徐翊昕 律師 張運弘 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10419號），本院判決如下：
主文辛○○共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
甲○○共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、甲○○前因強盜案件，經本院以97年度少訴字第17號判決判處有期徒刑4年（共2罪），合併定應執行有期徒刑5年確定，於民國102年3月29日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，因於103年3月30日23時許，獲悉其任職之曲盤卡拉OK店遭丁○○率眾砸店，因而心生不滿，遂夥同其友人辛○○攜帶來源不明之西瓜刀各1把，騎車前往新北市○○區○○○路○○○巷口（下稱案發現場）即丁○○住處附近尋釁，嗣於同日23時42分許抵達案發現場，甲○○及辛○○見現場除有丁○○一方人馬外，並有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所警員 吳奇憲 、 吳炳漢 據報到場，其等均仍持刀上前欲找丁○○理論，雙方隨即因一言不和爆發口角，甲○○與辛○○明知頭部係人體重要部位，若以利器揮砍該部位，可能造成他人之頭部、五官毀敗或嚴重受損，而對人之身體或健康，有重大不治或難治之重傷結果，其等竟仍共同基於使人受重傷之犯意聯絡，由甲○○持無柄西瓜刀先後朝丁○○之頭部及身體、朝丁○○友人即少年李○緯（00年00月生，真實姓名、年籍資料詳卷）之頭部、朝丁○○友人即少年林○弘（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷）之頭部、脖
子、手及胸口揮砍，辛○○見狀亦加入持有柄之西瓜刀朝丁○○之頭部、後臀部揮砍，致少年李○緯受有頭皮撕裂傷6公分之傷害，且傷口深及頭骨；少年林○弘受有顏面複雜性撕裂傷（頭皮到左耳際20公分撕裂傷，並與頭骨分離）、左耳皮膚缺損（撕裂傷約3公分）、左頸部到左下頷12公分撕裂傷、左胸壁5公分撕裂傷、右前臂（起訴書誤載為左前臂）5公分撕裂傷合併肌腱斷裂、肌肉斷裂等傷害；丁○○受有右側臀部撕裂傷5公分之傷害。在場警員吳奇憲見狀即鳴槍示警，並由警員吳炳漢通知其他警員支援，甲○○遂往中山一路223巷內逃逸，惟仍為警旋即將辛○○、甲○○逮捕，並當場扣得供其等逞兇之上開西瓜刀共2把，丁○○、李○緯、林○弘經緊急送醫急救，始倖免於重傷害之結果。
二、案經丁○○、李○緯、林○弘、林○弘之父林○生訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審認）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本件所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告辛○○、甲○○及其等辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：訊據被告辛○○、甲○○固均坦承有於前揭時、地，因被告
甲○○任職之曲盤卡拉OK店遭告訴人丁○○率眾砸店，因而心生不滿，遂分持西瓜刀各1把前往上開案發現場找告訴人丁○○理論，並持刀砍傷丁○○、李○緯、林○弘，致丁○○等人受有前揭傷勢等情，惟矢口否認有何殺人或重傷害之主觀犯意，被告甲○○於本院審理中辯稱：伊是與對方起口角才打起來的，對方比較多人圍過來，出於自保才拿東西揮砍的，一開始伊只是要過去理論云云；被告辛○○則辯以：伊當下沒有意思要殺人，也沒有重傷害之故意云云（見本院卷第204-1至206頁）。惟查：
一、被告二人於前揭時、地，因獲悉被告甲○○任職之曲盤卡拉OK店遭告訴人丁○○率眾砸店，因而心生不滿，遂攜帶西瓜刀騎車前往案發現場尋釁，嗣於同日23時42分許抵達案發現場時，蘆洲派出所警員吳奇憲、吳炳漢已據報到場，被告二人均仍持刀上前，雙方隨即因一言不和爆發口角，被告甲○○旋持無柄西瓜刀朝告訴人丁○○之頭部及身體、朝丁○○友人即少年李○瑋之頭部，與朝丁○○友人即少年林○弘之頭部、脖子、手及胸口等部位揮砍，被告辛○○見狀亦加入持有柄之西瓜刀朝告訴人丁○○之頭部、後臀部揮砍後，被告二人旋即為警逮捕，並當場扣得上開行兇用之西瓜刀共2把等情，業經證人即告訴人丁○○、李○緯、林○弘分別於警詢、偵查及本院審理時指述綦詳（見103年度偵字第1041
9號偵查卷第20至28頁、第93至94頁及本院卷第195頁背面至第199頁），核與證人即在場員警吳奇憲於偵查中之證述情節相符（見同上偵查卷第89頁），且為被告二人於本院審理中所不爭執（見本院103年10月1日準備程序中所整理之不爭執事項），是此部分之事實堪以認定；又告訴人丁○○、李○緯、林○弘等人係遭被告二人以西瓜刀揮砍，告訴人李○緯因而受有頭皮撕裂傷6公分之傷害，且傷口深及頭骨；告訴人林○弘受有顏面複雜性撕裂傷（頭皮到左耳際20公分撕裂傷，並與頭骨分離）、左耳皮膚缺損（撕裂傷約3公分）、左頸部到左下頷12公分撕裂傷、左胸壁5公分撕裂傷、右前臂（起訴書誤載為左前臂）5公分撕裂傷合併肌腱斷裂、肌肉斷裂等傷害；丁○○則受有右側臀部撕裂傷5公分之傷害，於103年3月31日凌晨0時許至新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診治療，丁○○、李○緯於當天即行傷口縫合手術後出院，林○弘則住院觀察迄103年4月1日出院等情，有新光醫院乙種診斷證明書3紙及103年10月24日（103）新醫醫字第2067號函暨所附病歷摘要紀錄、傷口照片等資料在卷可參（見同上偵查卷第55至57頁、本院卷第
155至160頁）。此外，復有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所警員吳奇憲所製作之職務報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、監視器畫面翻拍照片4張、案發現場照片及扣案物照片共12張等件附卷可資佐證（見同上偵查卷第5頁、第35至38頁、第47至54頁），是上揭此部分之事實同堪認定。
二、被告二人雖否認有重傷害之主觀犯意，並以前揭情詞置辦。然按刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。刑法第278條第1項罪名之成立，須行為人有使人受重傷之故意，且致被害人受有重傷結果，如僅行為人有使人受重傷故意，而被害人之傷害未至同法第10條各款程度者，則其犯罪仍屬未遂（最高法院24年上字第1944號判例意旨參照）。經查：
㈠證人即告訴人丁○○於警詢、偵查中證稱：案發當時伊在新
北市○○區○○○路○○○號5樓之住處發現友人 阿修 在跟警方爭吵，於是便下樓勸阻，隨後被告二人突然騎車過來，話都還沒講，甲○○就拿刀子砍李○緯頭部，林○弘幫李○緯擋，伊就看到辛○○衝過來拿刀砍伊，辛○○原本是朝伊頭部砍，因伊有閃避並用手擋，且因為外套很厚所以沒受傷，最後辛○○只砍到伊後臀部一刀，甲○○第一刀砍林○弘頭部，其餘均亂砍等語（見同上偵查卷第21頁、第93頁背面）；證人即告訴人李○緯於偵查及本院審理中證述：案發當日伊去找丁○○聊天，被告二人突然從巷子中騎機車出來，甲○○突然拔刀就往伊頭部砍1下；案發時伊等這方的人馬沒有拿任何武器，被告持刀要砍誰伊不知道，因伊有與被告起口角才被砍，案發前伊等這邊的人確實有拿棍棒等工具去曲盤OK砸店，當時伊站在離店外有一段距離，是丁○○打電話給伊，剛開始只有伊與丁○○二人，後來有人陸陸續續來砸店，但不清楚是何原委等詞（見同上偵查卷第93頁背面、本院卷第196至197頁背面）；暨證人即告訴人林○弘於偵查及本院審理中證以：甲○○本來是要砍李○緯，伊去幫李○緯擋，甲○○就砍伊，砍了大約5、6刀，頭部3刀、脖子
1刀、手與胸口都有被砍，甲○○前3刀均是往伊頭部砍，伊有用手擋，所以手有被砍傷，甲○○砍得很大力，刀子都砍斷了；案發前伊不認識被告二人，伊受傷之部位主要是頭與手，但於案發前伊並未去曲盤卡拉OK店，案發時被告二人可能與丁○○有口角，不清楚衝突如何發生，伊當時在旁邊，見到李○緯遭被告甲○○持刀砍，伊過去幫忙救李○緯，然後便與甲○○發生衝突，有抵擋的動作，可能因此甲○○才沒有繼續砍李○緯，伊當時沒有帶任何東西，因擔心李○緯，所以就過去徒手與甲○○肢體衝突，甲○○轉而砍伊，導致伊受傷等情綦詳（見同上偵查卷第94頁、本院卷第197頁背面至第198頁），核與證人即到場處理之員警吳奇憲於偵查中結證稱：伊於案發當日11時35分許接獲通報案發現場有許多少年聚集，到場時沒有發現此現象，但發現一部車上有4人，地上掉了1把西瓜刀甚為可疑，於是便上前盤查，發現其中一人有喝酒在咆哮，經該人之朋友勸阻勿與警方起衝突，之後沒多久，被告2人和一群人騎機車經過，雙方開始叫囂，約過2、3分鐘，被告二人說要跟丁○○談一談，然後突然從伊身邊拿西瓜刀往丁○○方向砍，伊看到血噴出來就對空鳴槍，追甲○○，將甲○○壓制在地，另一位同事吳炳漢在現場呼叫支援；伊看到甲○○持刀由上往下砍丁○○，只見李○緯、林○弘跑出來護著丁○○，甲○○動作很大，主要均朝丁○○頭部揮砍，砍了約十幾下等詞大致相符（見同上偵查卷第89頁至第89頁背面），互核其等4人之證述，咸稱被告二人到場未久後，雙方人馬隨即爆發口角衝突，被告甲○○係毫無預警突然持西瓜刀瞬間往告訴人丁○○、李○緯、林○弘等人之頭部方向猛力揮砍，被告辛○○見狀亦隨後持西瓜刀朝告訴人丁○○之頭部方向揮砍，因此造成告訴人李○緯、林○弘前揭頭部嚴重之傷勢，傷口均深可見骨，其中告訴人林○弘因以徒手抵擋被告持續往其頭部攻擊，因此更造成其右前臂5公分撕裂傷合併肌腱斷裂、肌肉斷裂等傷害，告訴人丁○○則因及時閃避，始未遭擊中頭部要害，由此足知告訴人所受較重之傷勢多集中在頭部，而人體頭部有主司認知、思考、記憶、語言、精神意識知覺、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹，臉部亦有眼、耳之重要器官，屬人體要害，生命中樞之所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，一旦遭質地堅硬且銳利之刀器揮砍頭部時，其內構造脆弱之腦部極易造成損傷，導致顱內出血、腦水腫進而壓迫腦部神經或其他重要組織結構，造成腦死、肢體癱瘓、語言障礙，甚至毀敗視、聽能等重傷害結果，此乃一般人依生活經驗所能預見及體察知悉之事。而被告二人攻擊告訴人頭部所使用西瓜刀，從本院於審理中當庭勘驗之結果為：「1.扣案有刀柄之西瓜刀壹支：整支（含刀刃及刀柄）都是不鏽鋼材質製成，刀鋒銳利。刀刃部分長28公分、寬度為4.5公分、刀柄長12公分、刀柄寬度2.5公分。2.扣案無刀柄之西瓜刀壹支：刀刃是不鏽鋼材質製成，刀鋒銳利。刀刃長31公分、寬度為4.5公分。」等情以觀，足見其等所使用之兇器質地堅硬、刀鋒銳利，殺傷力非微，此有本院之勘驗筆錄1份及採證照片8張在卷可稽（見本院卷第179頁、第180至187頁），倘持以向人體頭、臉之重要部位攻擊，所造成之傷害勢必甚重，而觀之告訴人所受之傷害，益見其等當時所受之攻擊力道非輕。衡諸被告辛○○、甲○○均乃智識成熟之成年人，當明知頭部、面部乃人體之重要器官所在，極為脆弱，則就其等所為之上開攻擊行為可能造成告訴人丁○○、李○緯、林○弘等人頭部及五官重創，致生身體、健康之重大不治或難治之傷害結果乙節，斷難諉為不知。準此，被告二人持西瓜刀攻擊告訴人頭部之舉，應係基於使人受重傷之故意乙節，堪可認定。
㈡參以，關於本件案發之經過，經本院於審理中當庭勘驗現場
監視器錄影光碟，勘驗結果略以：「…5.在監視器錄影畫面顯示23時41分12秒時，有7輛機車均雙載（共14人），行駛至中山一路即畫面左下方，並右轉進入中山一路223巷，在轉入巷內前部分機車在巷口略微逗留，且向盤踞在慢車道之人群張望片刻，原盤踞在慢車上之人群見狀，有部分人便朝中山一路223巷內移動。6.在監視器錄影畫面顯示23時42分12秒時，約有4人先後進入A車，並發動A車狀似欲向前駛離，旋即先後有3輛機車（共5人，下稱B、C、D車）自畫面右方即中山一路223巷駛出，右轉中山一路駛於A車左前側，其中B車停靠於A車車頭前，該車駕駛1人下車，而
C車迴轉停在A車左前側車道，駕駛未下車乘客1人下車，另D車（雙載，共2人）停車片刻後則迴轉駛離，下車之該
2人狀似與警員及該處群眾交談。陸續有數人分別自路邊、中山一路223巷內、車道，即畫面右上方、右方、左下方，聚集至A車車頭左前方之慢車道上，A車上之乘客亦下車。
7.在監視器錄影畫面顯示23時42分56秒時，於A車車頭前人群中即畫面右上方，有一名男子（下稱甲男）繞過2名員警，在現場未有明顯肢體衝突發生之情況下，手持狀似長型刀械之物突然朝人群中大力向前跨步砍擊後，身旁之員警見狀向前制止，甲男狀似持續於人群中揮擊，此時B車因人群推擠而倒地；人群中有另一名身穿淺色上衣深色背心男子（下稱乙男）亦手持狀似長型刀械之物朝人揮砍；嗣後甲男手持狀似刀械之物與另一身穿短袖深色上衣深色長褲之男子（下稱丙男），兩人追逐，甲男奔跑中持續回頭朝丙男揮砍，丙男以手抵擋，之後甲男向中山一路223巷內跑離，而丙男則向中山一路往三重方向跑離即畫面右上方，此時C車亦朝中山一路223巷內駛離；另乙男手持狀似長型刀械之物往中山一路223巷內追去，隨即返回A車左側狀似與警員爭吵，此時有另一名男子從後雙手架住乙男。…」等情，有本院勘驗筆錄1份在卷可考（見本院卷第177頁背面至第178頁背面），而此勘驗結果中出現之手持長型刀械在案發現場朝人揮砍之甲男、乙男，分別為被告甲○○與辛○○，丙男即告訴人林○弘以徒手抵擋被告甲○○之攻擊，且被告二人手持之長型刀械即為扣案之前開西瓜刀2把等情，業經本院當庭與被告二人及證人林○弘確認無誤（見本院卷第178頁背面、第199頁），可見被告辛○○、甲○○於103年3月30日23時42分12秒許騎機車抵達案發現場之際，已有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所2位警員據報到場，其等竟仍持刀上前理論，且雙方隨即因一言不和爆發口角，被告甲○○在現場未有明顯肢體衝突發生之情況下，隨即於23時42分56秒許繞過面前之2位員警，率先持西瓜刀朝人群中大力向前跨步揮砍，被告辛○○見狀亦隨後持西瓜刀朝人揮砍，足見被告甲○○、辛○○係主動持刀到場尋釁，且到場後未及1分鐘，其等身旁均未有人對其等發動攻擊之情況下，即開始持刀朝林○弘等人用力揮砍，足徵被告到場之目的均係意在尋釁，且係有備而來，而均有重傷害之故意甚明，被告甲○○辯稱：伊是與對方起口角才打起來的，對方比較多人圍過來，出於自保才拿東西揮砍的，一開始伊只是要過去理論云云，及被告辛○○辯稱：伊當下沒有意思要殺人，也沒有重傷害之故意云云，顯屬事後卸責之詞，要無可採，證人丁○○、李○緯、林○弘之前開指述，應堪採信。據此，堪認被告辛○○、甲○○於案發當日係因得悉甲○○任職之曲盤卡拉OK店遭告訴人丁○○等人砸店，始會謀議一同持西瓜刀前往現場，且其等目的乃係共同尋仇，參以被告甲○○於案發時率先持刀直接朝告訴人丁○○、李○緯、林○弘等人之頭部揮砍，被告辛○○不僅未有制止之行為，反而毫無猶疑地持西瓜刀加入朝告訴人丁○○頭部揮砍，且依告訴人之傷勢研判，可知被告二人之出手非輕，而其等均為智識成熟之成年人，對於其等猛力持刀攻擊告訴人之行為，可能造成他人重傷害之結果乙節，斷無諉稱不知之理，其等於行為期間均明知彼此之行為有造成重傷害之危險，仍相互利用，且縱容、默許彼此間之加害行為，是被告二人間，就其等行為有使告訴人受重傷害危險之結果，互有犯意之聯絡及行為之分擔，自應均就全部之行為結果負責，此不因其等是否經過事前謀議確認而有不同。至被告甲○○於本院審理中另聲請傳訊告訴人丁○○，以證明案發現場太多人，當時其僅是要找丁○○理論，持刀揮砍是為求自保云云，惟就本件案發之經過業經本院認明如前，被告此部分證據調查之聲請尚不影響本院之前開認定，核無調查之必要，附此敘明。
㈢再告訴人丁○○、李○緯、林○弘等人遭被告二人以西瓜刀
揮砍後，告訴人李○緯而受有頭皮撕裂傷6公分之傷害，且傷口深及頭骨；告訴人林○弘受有顏面複雜性撕裂傷（頭皮到左耳際20公分撕裂傷，並與頭骨分離）、左耳皮膚缺損（撕裂傷約3公分）、左頸部到左下頷12公分撕裂傷、左胸壁
5公分撕裂傷、右前臂5公分撕裂傷合併肌腱斷裂、肌肉斷裂等傷害；丁○○則受有右側臀部撕裂傷5公分之傷害，告訴人3人於103年3月31日凌晨0時許至新光醫院急診治療，丁○○、李○緯於當天即行傷口縫合手術後出院，林○弘則住院觀察迄103年4月1日出院，並未有身體或健康之重大不治或難治之情形，業如前述，足認告訴人丁○○、李○緯、林○弘於案發後經即時手術及後續適當治療後恢愎良好，應認3位告訴人所受上開傷害均尚未達於身體或健康有重大不治或難治之程度，是被告上開重傷行為應屬未遂。
㈣至公訴意旨雖認被告二人上開持刀揮砍告訴人丁○○、李○
緯、林○弘之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。惟按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂罪論處（最高法院48年台上字第33號判例、最高法院76年度台上字第2588號判決意旨參照）。查本案被告二人於案發前與告訴人李○緯、林○弘並不相識，與告訴人丁○○間則係因於案發前未久，曲盤卡拉OK店遭丁○○率眾砸店一事而結怨，業如前述，然被告甲○○僅係該店之雇員，除此之外，被告辛○○、甲○○與告訴人丁○○、李○緯、林○弘間均無深仇大恨，則被告二人是否會僅因上開砸店之事，即有置告訴人於死不可之決心，尚非無疑。再觀諸前揭監視錄影器之勘驗結果，可見被告甲○○手持西瓜刀揮砍告訴人林○弘後，兩人追逐，甲○○奔跑中持續回頭朝林○弘揮砍，林○弘以手抵擋，之後甲○○向中山一路223巷內跑離，林○弘則朝中山一路往三重方向離去，被告辛○○則於持刀衝突後亦往中山一路22
3巷內追去，但隨即返回案發現場與警員爭執，衡情，若被告二人果執意殺害告訴人，在其等手中仍持有鋒利之西瓜刀而告訴人三人均徒手之情況下，自可朝告訴人致命部位持續攻擊以遂行其等殺害告訴人之目的，不會輕易因員警嚇阻而罷手，定等到渠等見告訴人已無法動彈方會停止，然渠等卻捨此未為，甲○○反而係遭告訴人林○弘追逐下，逃離現場，辛○○則停滯在案發現場與警員爭執，由此已難見被告有殺害告訴人之意，況再參諸3位告訴人之傷勢，於送醫急診時，均無大量出血之情事，其中告訴人林○弘之傷勢雖較嚴重，但到院時血壓正常，傷勢未深及內臟，經立即處置後，無立即生命危險等情，亦有前揭新光醫院函隨函檢附之病歷摘要紀錄紙1份在卷可憑（見本院卷第156頁），足認被告辛○○、甲○○持刀揮砍之行為使告訴人所受傷勢，均尚未達瀕死之程度。準此，揆諸前揭說明，自難僅以被告二人有持西瓜刀揮砍告訴人頭部等之身體重要部位等情，遽認被告二人有殺人之犯意。
三、綜上，被告二人所辯之詞俱不足採，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告辛○○、甲○○所為，均係犯刑法第278條第3項、
第1項重傷未遂罪。又被告辛○○、甲○○於實施上開重傷害之行為時，被害法益含括告訴人丁○○、李○緯、林○弘等數人，惟其等於同一密接時間，在同一地點，基於重傷害之故意持刀朝3位告訴人揮砍，自屬自然意義上之一行為，而同時成立3個重傷未遂罪，從而，應認被告2人均係以一行為犯3個重傷未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一之重傷未遂罪處斷。公訴意旨認被告係犯刑法第
271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實同一，且本院業於審理時告知變更後之重傷未遂罪名，並使被告2人及其等辯護人為答辯、辯護（見本院卷第205頁背面），對其等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈡被告甲○○有如事實欄一所示之犯罪科刑紀錄及執行事實，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告二人已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告甲○○有累犯加重及刑法第25條第2項減輕之事由，依法應先加後減其刑。至前開丁○○一方人馬中固包括未滿18歲之少年李○緯、林○弘，然查被告辛○○、甲○○前往案發地點之主因係因告訴人丁○○率眾砸店而起，其等與少年李○緯、林○弘等人並不相識，抵達案發現場後未久隨即發生衝突，時間極為短暫，尚無證據證明被告辛○○、甲○○就其等揮砍之對象李○緯、林○弘均為少年乙節有所認識，而無從認定被告二人有對少年為重傷未遂之犯意，自無兒童及少年權益保障法第112條加重其刑規定之適用，併此敘明。
㈢爰審酌被告二人僅因砸店糾紛對丁○○心生不滿，不思以理
性方式解決，竟反持西瓜刀當街揮砍告訴人3人，使其等受有非輕之傷勢，更對社會大眾安寧造成莫大之危害，顯見其等目無法紀，惡性非輕，復於犯後於本院準備程序中雖一度坦承犯行，然嗣於審理中均翻異前詞，矢口否認犯行，難認有真心悔改之意，惟念及被告2人已與告訴人及其等法定代理人在新北市蘆洲區調解委員會調解成立，有該委員會103年民調字第299號調解書正本1份在卷可按（見本院卷第18
8頁），告訴人丁○○、李○緯、林○弘於本院審理中並當庭表明願意原諒被告之意（見本院卷第199頁背面），兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪手段、目的及於本件犯行參與之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末以，被告辛○○、甲○○持以揮砍告訴人所用之扣案西瓜
刀2把（1把有柄、1把無柄），雖係供其等犯本案重傷未遂犯行所用之物，然被告均否認屬其等所有之物，而辯稱均係在曲盤卡拉OK店遭砸店之現場所撿拾（見本院卷第141頁至第141頁背面），又該等扣案物並非違禁物，爰不予宣告沒收。至扣案無人承認為所有人之有刀套西瓜刀1把，亦無證據證明與本件被告犯行有何直接關連，亦無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務中華民國104年2月26日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官陳佳君法官鄭凱文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官彭秀玉中華民國104年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之