裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5748號裁定
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：獎懲
臺北高等行政法院裁定九十年度訴字第五七四八號
原告甲○○訴訟代理人 徐鈴茱 律師
劉志忠 律師被告乙○○○○○○代表人丙○○聯隊長右當事人間因獎懲事件，原告不服國防部中華民國九十年七月二十日九十年鎔鉑訴字第０八二號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又按「監察院對軍人提出彈劾案時，應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯，除上述彈劾案外，其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。」、「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，行政法院四十八年判字第十一號判例與上開意旨不符部分，應不予援用。」、「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。該公務員已依法向該管機關申請復審及向銓敘機關申請再復審或以類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願、再訴願程序，如仍有不服，應許其提起行政訴訟，方符有權利即有救濟之法理。行政法院五十一年判字第三九八號、五十三年判字第二二九號、五十四年裁字第十九號、五十七年判字第四一四號判例與上開意旨不符部分，應不再援用。至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。行政法院四十年判字第十九號判例，係對公務員服務法第二條及第二十四條之適用所為之詮釋，此項由上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令，並非影響公務員身分關係之不利益處分，公務員自不得訴請救濟，此一判例，並未牴觸憲法。」分別經司法院大法官會議著有釋字第二六二號及第四三○號及第二四三號解釋解釋可參。
二、本件原告服役於乙0000000少校，於民國（下同）八十九年十一月十六日奉調為修補大隊補給中隊副中隊長。嗣空軍總部因於同年十一月間接獲匿名檢舉，謂原告與雇員 陳瓊麗 交往不當，經派員調查屬實，乃以九十年一月二日（九十） 近忱 字第０００五號令被告依權責發布懲處令並調離主管職。原告不服，提出申訴，經空軍總部仍維持原議。被告遂以九十年四月二十三日（九０）敦行字第三五九三號令將原告調離主管職，復以同年月二十七日（九０）敦行字第０三八三五號令記大過一次。原告不服，提起訴願，遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、經查，依首開說明對軍人之懲罰，除就影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利者，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟外，應依陸海空軍懲罰法有關懲罰之規定辦理。本件被告以原告與雇員陳瓊麗交往不當，行為不檢影響風紀為由，依陸海空軍懲罰法第八條第二款規定核予記大過一次懲罰並予調離主管職，核係主管機關對軍人之管理措施，既係依陸海空軍懲罰法及其施行細則之規定辦理，並已給予申訴機會，於法自無不合。又依陸海空軍懲罰法第十一條第二項規定，在一年內記大過三次者，軍官撤職；另依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條所謂考核不適現役予以退伍者，依同條例施行細則第十一條第二項之規定，係指年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，經考核不適服現役者而言。本件原告所受懲罰為記大過一次，核與應予撤職或予以退伍之要件並不相符。從而本件被告所為懲罰並未改變原告之軍人身分關係，亦未影響其服公職之權利，依首開大法官解釋，自不許其以訴訟請求救濟。另調職部分，查軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，本件被告對原告所為之調動，係屬於機關內部之職務管理措施，並非改變原告軍人身分關係之不利益處分，依首開說明，亦不得提起行政訴訟，訴願決定為不受理之決定，並無不合，應予維持，
四、至原告所主張本件因受記大過一次處分，致其每年少領將近三十萬元，認應屬司法院大法官會議著有釋字第二九八號解釋解釋所稱之對於公務員有重大影響者云云。惟查，該號解釋已係指「關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟。」，本件懲罰不足以改變原告軍人身分，已如上述；又原告並非受懲戒，本院亦非掌理懲戒事項之司法機關，原告之主張顯有誤會。另所稱司法院釋字第四八三號解釋，係就未受懲戒或處分之公務員調職立論，本件原告既受記大過一次處分，非屬該號解釋範疇。又所提司法院釋字第四五五號解釋所指之「年資採計」，更與本件無涉，原告之主張均不足採；至原告有關實體主張之理由，不予審究，均併此敘明。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年四月三十日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年五月二日
書記官楊子鋒