裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第209號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第209號上訴人即被告甲○○
丙○○共同指定辯護人 李育任 律師上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1494號中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24581號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以90年度訴字第2728號判處應執行有期徒刑1年確定，甫於93年3月1日縮刑期滿執行完畢；丙○○於91年間因侵占案件，經台灣高雄地方法院以91年度易字第1098號判決判處有期徒刑6月確定，於92年2月12日入監服刑，同年8月11日執行完畢，翌日出監，二人仍不知悔改，共同意圖為自己不法之所有，於93年10月17日（起訴書誤載為10月7日）下午1時10分許，由丙○○騎乘不知情之 楊鎮豪 （即甲○○之外甥）所有出借予甲○○之車牌號碼000-000號重型機車搭載甲○○，行高雄市○○區○○路三信合作社前，見乙○○頸上戴有金項鍊1條，獨自1人騎乘腳踏車，竟共同基於搶奪財物之犯意聯絡，由丙○○騎上開重型機車靠近乙○○，並由坐在該機車後座之甲○○下手拉扯搶奪乙○○脖子上之金項鍊，甲○○右手觸及該金項鍊之際，乙○○即以左手抵抗，並大喊搶劫，甲○○見狀，隨即放手而未得逞，丙○○即騎該機車載甲○○正欲逃離現場之際，適當時正在休假中之警員 李國政 騎乘機車在對向車道行經現場，目睹上情，並聽聞乙○○大喊強劫，李國政隨即迴轉機車，自後追捕丙○○、甲○○，盧、周二人見李國政騎機車緊追在後，為脫免逮捕，甲○○竟先以其頭戴之安全帽丟擲李國政，惟未擊中，丙○○見李國政仍緊追不捨，即與甲○○共同基於接續對該李國政施強暴以脫免逮捕之犯意聯絡，囑甲○○取下其所戴之安全帽，甲○○聞言即取下丙○○所戴之安全帽，並隨即揮舞該頂安全帽，以阻止李國政騎車靠近，而共同對李國政施以強暴。嗣於同日下午1時40分許，丙○○、甲○○逃至高雄市○○區○○街○○號之丙○○前居所前時，其等即將所騎乘之車號000-000號重型機車棄置於門外，相偕逃入屋內，甲○○並同時拉下鐵門，以阻止李國政進入屋內，其二人乃趁機自該房屋後門逃逸無蹤。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：
一、證人李國政、楊鎮豪、乙○○、丁○○於警詢所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，除有特別規定外，無證據能力。惟檢察官、被告丙○○、甲○○及彼等之辯護人於本院調查證據時均知悉該等陳述為傳聞證據，而於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，即視為有前項同意作為證據之情形，本院審酌該等陳述作成之狀況並無不適當作為證據之情事，上開證人警訊中之陳述自有證據能力。
二、證人楊鎮豪、李國政、 許迪民 於檢察官偵訊中所為之陳述，被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且證人對上開陳述均已具結擔保其真實性，並無不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開陳述均有證據能力，
貳、實體方面之論述：
一、訊之被告丙○○就其於前揭時地騎乘車號000-000號重型機車，後載1名成年男子，共同搶奪乙○○頸上之金項鍊一節，固坦承不諱，惟辯稱：案發當日係伊下手拉扯被害人乙○○頸上之金項鍊，伊機車後座係搭載1名綽號「 阿強 」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子，並非搭載被告甲○○，伊見搶奪不成，即騎乘機車逃逸。李國政騎機車沿途追趕，並於追上我之後，以腳踹我所騎乘之機車，伊所載安全帽因此震動脫落，遮蔽視線，伊才請乘坐於機車後座之「阿強」為我拿下安全帽，我並未對李國政施以強暴云云；訊之上訴人甲○○則矢口否認上情，辯稱：案發當日我未在場，自無可能參與搶奪情事，亦未曾以安全帽攻擊李國政，該涉案機車雖曾由我使用，惟案發前該機車即已失竊，案發當日係丙○○騎乘該機車，後載綽號「阿強」之男子共犯本件搶奪案件云云。辯護人則以：證人李國政雖指稱係甲○○與丙○○共同犯下此案，惟證人李國政之指認程序與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定不符，難期李國政之指認為正確無誤云云。惟查：
（一）本件案發當時被告丙○○騎乘車號000-000號重型機車所搭載之人究為被告甲○○，抑或為綽號「阿強」之成年男子，經查案發當時正值休假之員警李國政，騎乘機車行經案發現場，目睹上訴人丙○○、甲○○2人共乘車號000-000號機車強拉被害人乙○○頸上金項鍊之事實，業據證人李國政於原審陳稱：「我行經陽明路剛好看見兩名男子騎乘機車靠近一名中年婦女動手拉扯該名婦女頸上的金項鍊，我剛好騎乘機車行駛在對向車道，我馬上過去攔截他們，當時那名婦女有大叫一聲。」、「（攔截結果？）一路追逐他們大約二十分鐘。從陽明路追到大昌路，那裡有很多巷子繞行追逐，後來追到豐年街的民宅，他們二人把機車丟在外面，跑入屋內把鐵門拉下，我不敢跟進去，我當時已經打電話報警。我是在下午一時二十分報警的。」、「（追逐過程中有無發生糾紛？）後座的人有拿安全帽丟我。我騎乘機車跟上他們有用腳踹他們車子三次，沒有踹倒他們。後座的人第一次丟我沒有丟到，前座的人就拿他的安全帽給後座的人，後座的人就又拿安全帽在手上揮舞，我不敢太靠近他們。因為我踹他們，所以他們才拿安全帽丟我。」、「（在你踹他們過程中，是否清楚看到他們面貌？）有的，距離很近，大約只有相隔一、二步。因為當時他們二人共騎乘一部機車，我自己騎乘一部，所以可以追得很近。」、「（當時那二人是否就是在庭上的被告二人？）（用手指丙○○）他是騎乘機車之人，另一人（用手指甲○○）是坐後座之人。」、「（請描述被告二人進入屋內時，與你相距多遠？）他們一進入屋內，我要跟著進入，他們就轉身把鐵門拉下，相距不到一公尺。」、「（拉鐵門的人是誰？）是後座的人拉鐵門。但是因為當時屋內沒開燈很暗，我很明確有看到後座的人拉鐵門。但我不確定前座的人有無拉鐵門。」、「（追逐過程中騎乘機車與後座的人有無回頭與你面對面？）有的。」、「（他們有無頭戴安全帽與你對看？）有的，當時他們有頭戴安全帽。我從對向車道要攔下他們時，就與他們正面遭遇。」、「（他們二人頭戴什麼樣式安全帽？）都是半罩式的。」、「（有無擋風鏡片？）沒有。」、「（你總共與被告面對面幾次？）他們回頭看我很多次。」、「（追逐過程，有無與被告對話？）我沒有與被告說話。但被告有叫我不要再追他們。」、「（這句話誰說的？）後座的人。」等語明確（見原審卷第133-136頁），並有機車倒地照片2張及豐年街31號房屋及其附近民宅現場相片
4張在卷足憑（見警卷第27頁、第28頁）。又李國政於案發當日警詢時，即就被告丙○○之刑事檔案相片，明確指認丙○○為本件騎機車行搶之人在卷（見警卷第5頁反面）；於案發之翌日警詢中復指認當時在警局之被告甲○○為坐在行搶之機車後座，以安全帽丟伊之人（見警卷第7頁反面）。對照丙○○於原審審理中亦供稱：「證人李國政他踹我的車時，他有踹到我的腳，…」等語觀之（見原審卷第138頁），證人李國政係於持續之追逐中，多次且極近之距離看到被告2人之容貌之事實應堪認定。且本件被告行搶所騎機車倒放於上開豐年街31號前，有卷附相片
4張可資參酌（見警卷第27、28頁），足證被告2人騎機車逃至該處時，即為倉惶，李國政當時仍在其後緊追不捨，應無疑義。且李國政上開指證之情節，與被告丙○○所供：伊與後座之人行搶未果後，李國政從對面的十字路口看到，就一路追過來，伊當時係戴半罩式安全帽等情（見原審卷第146頁）及「…那天是由我騎乘機車，阿強坐後面，…。機車後來我因為警察在追，我們把機車騎乘到豐年街31號那裡。」等語（見原審卷第80頁）均大致相符。
且證人丁○○於原審所稱：「（警察來之前，丙○○有無帶另一人進入房間？）我沒有看到，因為當時我在房間內，但我有聽到拉鐵門的聲音及跑步聲。」等情（見原審卷第139頁），亦與李國政所證見被告2人進入豐年街31號，後座之人隨即拉下鐵門等情節若合符節，益徵李國政上開證言非虛。
（二）證人李國政於前往警局指認被告甲○○時，警員事前曾告知甲○○即車號000-000號重型機車之使用人，俟其在警局指認時，亦僅被告甲○○1人在場供其指認等情，固經李國政於原審審理中證述在卷（見原審卷第136、137頁），其指認程序與內政部警政署所頒布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領雖有不符，然按庭外指認之正當與否，並非以「單一指認」或「複數指認、列隊指認」為唯一之區別，而在於指認人對於被告之印象，係生成於警方指認程序之前，或係受警方之不當誘導所致。亦即仍應參酌：⑴犯罪發生時證人有無觀看行為人之機會？⑵證人當時注意到行為人之程度為何？⑶證人先前對行為人特徵之描述準確度如何？⑷指認時證人之確定程度如何？⑸犯罪發生時與指認時間相距多久？等事項以為判斷。參諸證人李國政身為警察，其在休假中偶見本件機車搶案，而沿途追逐嫌犯，並多次近距離與嫌犯接觸，其目的既在追捕及攔阻嫌犯逃逸，且在此追捕過程中，又遭機車後座之嫌犯丟擲安全帽及以安全帽揮舞攻擊，則其注意力必集中於該機車及騎乘該機車之嫌犯2人，而對該2人印象深刻。而證人李國政於追捕本件犯罪人之過程中，其復近距離（相距兩三步到1公尺的距離）、面對面觀看本件犯罪行為人之面貌數次，已如前述，其旋於案發後第2天（即93年11月18日）即前往警局指認上訴人甲○○為案發當日對其丟擲安全帽之人（見警卷第7頁），其指認之日距案發日僅1日，對行搶之人的容貌記憶自甚清晰。再者，本院前審審理時證人李國政仍當庭指認機車前座的是丙○○，後座的是甲○○，並證稱：「（在追逐的過程中他們（被告二人）有回頭？）當然有回頭，接觸不到1步的距離等語（見本院前審卷第73-75頁）不移。證人李國政之上開指述應屬可信。其於指認上訴人甲○○前，雖曾經警員事先告知甲○○乃涉案機車之使用者，且為「單一指認」，仍不影響其指認之正確性。
（三）關於被告丙○○何以騎楊鎮豪所有之MZ5-079號重型機車行搶一節，證人即機車所有人楊鎮豪於警詢及檢察官偵訊時證稱：本件車號000-000號重型機車，伊於案發前2年多即借給伊舅舅即被告甲○○使用，平日均為甲○○所騎用，伊母親於93年10月13日以電話告知伊該機車失竊一事，伊始於93年10月15日自台南返家前往警局報失竊等語明確（見警卷第11頁、偵查卷第25頁），且上開機車於93年
10月15日向警方通報失竊，亦有卷附車輛竊盜電腦記錄可查（見警卷第30頁），本件機車確係楊鎮豪所有，平日借予甲○○使用，楊鎮豪有於93年10月15日報案該機車失竊等情，應堪認定。惟被告丙○○於原審準備程序先陳稱：「我承認我有搶奪乙○○。但我沒有與甲○○一起搶奪，我是與另一人去搶奪，（我不知道）那個人的真實姓名，但我可以找到他。他外號叫作「阿強」，丁○○知道「阿強」的真實姓名，……，MZ5-079號機車我不知道是誰的。我聽警察說是甲○○的機車。我以前曾經與甲○○一起騎乘這部機車，…，那部機車不是我偷牽的。…，作案的機車是否阿強騎乘過來，我不清楚。那天是阿強去我家，我與他騎機車外出，阿強臨時起意說要搶奪，…」等語（見原審卷第63、64頁）；於94年8月2日續行之準備程序則改稱：「我承認有檢察官所起訴的犯罪事實。那部機車（MZ5-079號）之前甲○○有借我，我有搭載過阿強的朋友 忠仔 ，那天那部機車是忠仔騎去立志商工附近的菜市場。我向他借用這部機車，與阿強一起騎去搶奪的。…」（見原審卷第80頁）；於原審審理程序又改稱：「（為何當日騎乘該車？）我的朋友將該車騎到我家，我才知道，那部機車是我朋友牽過來的。」（見原審卷第147頁）。被告甲○○則先後辯稱：⑴伊於93年10月初向楊鎮豪借用該機車後，同年月10日左右在伊高雄市○○區○○街○○號6樓住處樓下失竊，伊懷疑是丙○○所竊，楊鎮豪所稱10月8日失竊是楊鎮豪記錯了（見警卷第2頁反面、第3頁反面）；⑵該機車係00年10月初失竊，伊本來將該機車停放於大樓的車庫內，早上要去吃早餐，發現車子不見了（見偵查卷第26頁）；⑶「我不承認有檢察官所起訴的犯罪事實。我沒有參與，我不知道為何會起訴我。這部機車是我外甥楊鎮豪的，丙○○九月底有向我借過一次，借完一小時後就還我了。案發當日我沒借機車給丙○○，案發之前該部機車停在我家大樓下面遺失，楊鎮豪有去報遺失。」（原審卷第80頁）；⑷「（為何把車子交給丙○○去騎乘？）當時他向我借車說要回去換衣服，說半小時之後還我，結果沒有幾天車子就不見了。我隔兩天有請家人報失竊。」（見原審卷第147頁）。互核上開證人楊鎮豪、被告丙○○、甲○○之陳述，本件丙○○行搶所騎之機車既係被告甲○○通知楊鎮豪之母轉知楊鎮豪報案，則報案之機車失竊時間10月8日22時許，自係由甲○○所告知，然甲○○關於該機車失竊之日期卻前後辯稱係十月初、十月十日，而與報案失竊時間不合，其稱係楊鎮豪記憶有誤，已屬有疑，且其先後所述情節亦非完全相符。又被告丙○○於原審已坦承犯行，其行搶時所騎機車若果係向甲○○以外之人借得，而非與該機車平日之使用人即被告甲○○共同騎乘該機車行搶，就機車來源自無虛詞隱瞞之必要，惟如上所述丙○○先陳稱：該機車不知是否阿強騎來；又改稱：係在立志商工附近菜市場向 阿忠 借得；再改稱：係朋友騎該機車至其住處云云，一再反覆其詞，未能就何以騎該機車據實陳述，其所稱各詞顯係迴護被告甲○○甚明，自非可信。從而，甲○○所辯本件作案機車於案發之前已失竊等語尚非可採，不得僅憑上開機車有報案失竊之紀錄，即據以為被告甲○○有利之認定。
（四）被告丙○○雖一再陳稱：伊行搶當時機車後座所載之人為綽號「阿強」之成年男子，並非被告甲○○。惟丙○○始終未能提出「阿強」之真實姓名、年籍、住所等資料以供查證。證人丁○○固於本院本審證稱：案發當日接近中午時，伊到高雄市○○區○○街○○號，因丙○○說要幫伊找工作，當時丙○○向伊借機車（非作案所騎機車）外出說要辦事，至於辦何事伊不知，過不久丙○○尚未返回該處，警察即已到場。隔一、二天後，丙○○與另一名男子共騎向伊借用之機車至伊家歸還，介紹另一名男子叫「阿強」，「阿強」並非甲○○，伊與甲○○在本案之前開庭前並不認識等語（見本院本審卷第145-147頁），惟此不僅與丁○○於原審所稱：時間很久了，伊不確定丙○○有無一位綽號「阿強」的朋友，案發很久後伊與丙○○才見面，約一個月後，丙○○才將向伊所借之機車還伊等語（見原審卷第139、140頁）齟齬，且與丙○○前揭所供：「中一起搶奪，我是與另一人去搶奪，（我不知道）那個人的真實姓名，但我可以找到他。他外號叫作「阿強」，丁○○知道「阿強」的真實姓名，……」等語（見原審卷等63頁）亦明顯不符。綜此足認丙○○所稱共同行搶之「阿強」係其虛構以迴護真正之共犯即被告甲○○。再者，縱認案發後一兩天，被告丙○○確有帶阿強一起去還丁○○機車，亦無法推認本件與 盧貴行 搶之人為「阿強」而非甲○○，故此部分丙○○之陳述及丁○○之證詞亦無法採為被告甲○○有利之認定。至本院函請承辦本案之高雄市警察局三民第二分局檢送被告甲○○到案時之相片原本以供核對其臉上是否有證人李國政在警詢時所稱：臉上有痘子的情形（見警卷第5頁反面）。惟該分局並無另外拍攝甲○○到案時之相片，其檢送之甲○○刑事網路相片並無法判斷其臉部有無痘子。況縱認甲○○於案發當時臉部未長痘子，然因當時騎機車之丙○○臉上確有長痘子，業經證人李國政與丁○○於警詢時指稱在卷（見警卷第5頁反面、第9頁反面），李國政於激烈而快速之機車追逐中，將
2人臉部有無痘子之印象混淆尚非無可能，非得因此推翻證人李國政對甲○○之上開明確指認。
（五）被告甲○○雖辯稱：本件搶案發生時伊不在現場云云，惟關於其在案發當時之行蹤，甲○○於警詢時辯稱：當時伊在家裏泡茶（見警卷第2頁反面）；於檢察官偵訊時並稱：案發當時伊在上開昭良街家中，有當時與伊在一起的朋友 陳豐翔 可作證（偵查卷第26頁、45、46頁），嗣又以找不到陳豐翔，而由證人許迪民到庭作證（見偵查卷第58頁），許迪民雖於偵查中及本院前審審理中結稱：伊於93年農曆8月9日至9月10日均○○○區○○路的聖公媽廟賣金紙，那陣子甲○○每日來找伊，同年國曆10月17日中午甲○○去該廟找伊，幫伊拉客，與伊聊天，至下午7時許始離去等語（見偵查卷第58、59頁、本院前審卷第77、78頁），然其證詞與被告甲○○上開所辯：案發當時伊在家中泡茶，與友人陳豐翔在一起云云，全然不符。且甲○○並非受僱在許迪民處工作，縱每日聖公媽廟與許迪民聊天，並幫忙拉客，每日時間亦無可能固定，且甲○○每日均係中午到場，下午7時許離開，每日長達7小時均在該廟與許迪民聊天，幫許迪民拉客，持續一個月，亦與生活經驗法則不符，從而證人許迪民所稱因甲○○該期間每日去找伊，故伊記得10月17日中午去該廟找伊，幫伊拉客云云顯不足採。被告甲○○此部分所辯核屬卸責之詞，不足採信。
（六）本件案發時究係被告丙○○下手拉扯被害人頸上之金項鍊，抑或由被告甲○○下手搶奪，經查：被害人乙○○於94年6月7日原審審理中，雖無法確認究係前座之人或係後座之人出手拉扯其頸上之金項鍊，惟被害人乙○○已於94年1月18日偵查中陳稱：「當天（即93年10月17日）我騎腳踏車在陽明路的慢車道上，到銀行（即三信合作社）前面時，突然有2人騎機車從我左後方過來，坐後座的男子突然伸手過來抓我的項鍊，我趕快煞車停下來，前座的男子穿紅色衣服，後座的男子穿深色衣服，我有以左手抵擋，所以對方沒有得手，當時我一直喊搶劫，他們沒有抓到就騎走了」、「他（即後座的男子）有用力抓項鍊，…應該是要搶劫」等語（見偵查卷第38頁），因被害人乙○○於檢察官偵查中應訊時，距案發時間約僅3個月，其就案發經過仍記憶猶新，而案發事隔8個月後，被害人乙○○就本案之記憶已因時間經過而漸趨模糊，已無法在審理中為明確陳述，故當以被害人乙○○於偵查中所為陳述較為可採，足認本案下手搶奪被害人乙○○頸上金項鍊之人乃乘坐於機車後座之甲○○，而非乘坐於機車前座之丙○○。被告丙○○雖自承當時係伊下手搶奪被害人之金項鍊云云，惟衡諸一般日常生活經驗法則，被告丙○○、甲○○2人與被害人乙○○同向前行，其2人騎乘機車自被害人乙○○之左後方接近，並下手搶奪被害人頸上之金項鍊，當時若果真由機車駕駛人下手搶奪，則其以右手搶奪之際，機車之油門將因加油之右手放鬆油門而減慢車行速度，若機車駕駛人以其左手搶奪，則其左手上肢關節之運行方向則將與機車前行方向有違，足見上訴人丙○○所稱：當時係伊騎機車並下手行搶云云，顯與事理有違，不足採信。其一再陳稱係伊本人下手行搶，顯見其有刻意迴護當時坐於後座之甲○○。
（七）上訴人丙○○、甲○○2人於搶奪未遂、脫免逮捕之際，究有無以安全帽攻擊追捕之人，對追捕者施以強暴，經查：被告丙○○、甲○○2人於搶奪未遂，欲逃離現場時，因見證人李國政緊追不捨，追逐中復曾乘其貼近上訴人所騎機車之際，用腳踹上訴人2人所騎機車之事實，業據上訴人丙○○坦承在卷，並供稱：「李國政他踹我的車時，有踹到我的腳」等語（見原審卷第138頁），核與證人李國政所稱其於追捕上訴人丙○○、甲○○2人之過程中，因貼近上訴人之機車，而以腳踹上訴人所騎機車等語相符（見原審卷第133頁）。又乘坐於機車後座之上訴人甲○○為脫免追捕，先持安全帽丟擲證人李國政後，被告丙○○於原審準備程序中亦陳稱：案發當日我機車後座搭載之人有向警察丟擲安全帽，要阻擋警察追緝等語（見原審卷第63頁），足認後座者即上訴人甲○○為脫免逮捕，確曾向追緝之李國政丟擲安全帽，並以安全帽對在後追捕之李國政施暴之事實已臻明確，又丙○○嗣於原審審理中翻異前詞改稱：我並未看到後座之人丟安全帽云云，顯不足採。又丙○○於原審陳稱：李國政他踹我的車時，他有踹到我的腳，安全帽因此震動擋住我的視線，我才叫後座的人把我的安全帽拿起來，以免妨害我騎車等語（見94年11月8日原審審判筆錄，即原審卷第138頁），証人李國政於本院前審審理中亦稱：有看見後座的人向前拿安全帽等語（見95年2月14日本院審判筆錄），故應是機車前座者丙○○囑後座者 鄭正中 拿下丙○○之安全帽，並非丙○○自己拿下安全帽再交給後座者鄭正中。又若是安全帽擋住視線，一般是由騎車者自己扶正安全帽，此為一剎那即可完成之事，被告丙○○若果真因安全帽晃動而遮蔽其視線，則自可自己稍加扶正即可排除其視線障礙，何須再將安全帽取下之必要？亦殊無由叫後座者把安全帽扶正之理，更無由叫後座者把安全帽拿起來之理，故丙○○於原審所稱「叫後座的人把我的安全帽拿起來，以免妨害我騎車」等語（見94年11月8日原審審判筆錄，即原審卷第138頁），應是囑後座之鄭正中拿下其安全帽抵擋追緝者，而非是擋住視線才叫後座之甲○○取下安全帽，上訴人丙○○所辯因安全帽擋住視線才叫後座的人把安全帽拿起來云云，顯非可採，足証上訴人丙○○、甲○○2人應有共同為脫免逮捕而對證人李國政施以強暴之行為，不僅有共同犯意之聯絡，亦有構成要件行為之分擔，事証明確，上訴人丙○○、甲○○所辯均屬卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪認定。
二、按刑法第329條準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即為已足，不以至使人不能抗拒為必要，此與強盜罪係以強暴、脅迫等手段，致使被害人不能抗拒為構成要件者不同。而所謂強暴，謂直接或間接對於人施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態；而所稱之脅迫，衹要在客觀上可使人發生恐怖觀念之行為，即足當之，至該人是否因而心生畏怖，則非所問，有最高法院93年台上字第1470號判決要旨可資參照。次按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，亦有最高法院68年台上字第2772號判例要旨足參。本件上訴人丙○○、甲○○於強奪被害人乙○○未能得逞，欲逃離現場時經李國政當場發覺並追捕，上訴人丙○○、甲○○2人為脫免逮捕，先後以丟擲安全帽、揮舞安全帽等方式攻擊在後追捕之李國政，其實施前開攻擊行為之時、地與其實施搶奪行為之時、地均有場所及時間之密接性，自足認上訴人丙○○、甲○○有於搶奪未遂後，接續為脫免逮捕而當場施強暴之行為。又刑法第329條所謂以強盜論，係指依強盜罪之相當條文論處，核上訴人丙○○、甲○○2人所為，係犯刑法第329條之準強盜未遂罪，應以刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪之刑論處。檢察官起訴意旨雖認上訴人丙○○、甲○○2人所為係犯刑法第325條第3項之搶奪未遂罪，而未論及上訴人丙○○、甲○○2人於脫免逮捕過程中對追躡犯罪之人當場施以強暴之行為，然其起訴之社會基本事實同一，自應在此範圍內，予以變更起訴法條。被告丙○○、甲○○就其所犯準強盜罪犯行有意思聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上訴人丙○○於91年間因侵占案件，經台灣高雄地方法院以91年度易字第1098號判決判處有期徒刑6月確定，並於92年2月12日入監服刑，於92年8月12日因執行完畢出監；上訴人甲○○於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以90年度訴字第2728號判決處有期徒刑1年確定，於92年3月20日入監執行，於93年3月1日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其2人於5年內再犯本件準強盜之有期徒刑以上之罪，均係累犯，均依刑法第47條規定，加重其刑。又上訴人丙○○、甲○○2人所犯準強盜罪部分，因其搶奪未遂，依前揭最高法院68年台上字笫2772號判例要旨，均應論以準強盜未遂，再依刑法第25條第2項，減輕其刑，並各依同法第71條第1項規定，先加後減之。按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月
0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告丙○○與甲○○共同基於準強盜犯意之聯絡，而共犯本件準強盜罪之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告2人並無「有利或不利」之影響；又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告2人「故意」犯本件準強盜罪，亦無所謂「有利或不利」之情形；此外修正前刑法第26條前段關於「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」的規定，修正後移至第25條第2項，實質內容並無修正。依上說明，上開修正均非「法律變更，均無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，應逕行適用現行刑法第28條、第47條、第25條第2項等規定，併此敘明。
三、原審變更起訴法條，適用刑法第329條、第328條第1項、第4項規定諭知被告2人共犯準強盜罪，並審酌被告丙○○、甲○○2人騎機車當街搶奪，被發覺後為脫免逮捕，竟對騎車追捕犯罪之李國政丟擲安全帽，其後又揮舞另頂安全帽阻止李國政接近，惡性非輕，上訴人甲○○犯後矢口否認犯行，上訴人丙○○已坦承部分犯行，並未搶得任何財物，被害人並未受有財物上之損失等一切情狀，分別量處上訴人甲○○有期徒刑3年2月，上訴人丙○○有期徒刑2年8月。
並說明上訴人丙○○、甲○○騎乘之車號000-000號重型機車，乃不知情之楊鎮豪所有，且經楊鎮豪於93年10月15日報警協尋，有發還領據1紙在卷足憑（見警卷第13頁），該機車自非上訴人等所有，爰不予沒收，及說明上訴人丙○○、甲○○2人於案發之日雖以所戴之安全帽攻擊李國政，然其
2人所戴之安全帽既均未扣案，為免日後執行困難，其均不為沒收諭知之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認犯罪，上訴人丙○○指摘原判決量刑過重，均為無理由，均應予駁回。原判決未及適用修正後現行刑法第28條、第25條第2項、第47條，於判決結果並無影響，無庸據以撤銷原判決，併此敘明。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月15日
書記官顏惠華