裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(二)字第392號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第392號上訴人即被告甲○○選任辯護人 施一帆 律師上列上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1494號中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24581號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯搶奪未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以90年度訴字第2728號判處有期徒刑1年確定，甫於93年3月1日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，又與已判刑確定之 盧朝貴 ，共同意圖為自己不法之所有，於93年10月17日（起訴書誤載為10月7日）下午1時10分許，由盧朝貴騎乘不知情之 楊鎮豪 （即甲○○之外甥）所有出借予甲○○之車牌號碼000-000號重型機車搭載甲○○，行高雄市○○區○○路三信合作社前，見 秦美蘭 頸上戴有金項鍊1條，獨自1人騎乘腳踏車，竟共同基於搶奪財物之犯意聯絡，由盧朝貴騎上開重型機車靠近秦美蘭，並由坐在該機車後座之甲○○下手拉扯搶奪秦美蘭脖子上之金項鍊，甲○○右手觸及該金項鍊之際，秦美蘭即以左手抵抗，並大喊搶劫，甲○○見狀，隨即放手而未得逞，盧朝貴即騎該機車載甲○○正欲逃離現場之際，適當時正在休假中之警員 李國政 騎乘機車在對向車道行經現場，目睹上情，並聽聞秦美蘭大喊強劫，李國政隨即迴轉機車，自後追捕盧朝貴、甲○○，盧、周2人見李國政騎機車緊追在後，為脫免逮捕，甲○○竟先以其頭戴之安全帽丟擲李國政，惟未擊中，盧朝貴見李國政仍緊追不捨，即囑甲○○取下其所戴之安全帽揮舞，以阻止李國政騎車靠近。嗣於同日下午1時40分許，盧朝貴、甲○○逃至高雄市○○區○○街○○號之盧朝貴前居所前時，其等即將所騎乘之車號000-000號重型機車棄置於門外，相偕逃入屋內，甲○○並同時拉下鐵門，以阻止李國政進入屋內，其2人乃趁機自該房屋後門逃逸無蹤。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人李國政、楊鎮豪、秦美蘭、 謝進興 於警詢所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，除有特別規定外，無證據能力。惟檢察官、被告甲○○及辯護人於本院調查證據時均知悉該等陳述為傳聞證據，而於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，即視為有前項同意作為證據之情形，本院審酌該等陳述作成之狀況並無不適當作為證據之情事，上開證人警訊中之陳述自有證據能力。
二、證人楊鎮豪、李國政、 許迪民 於檢察官偵訊中所為之陳述，被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且證人對上開陳述均已具結擔保其真實性，並無不可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開陳述均有證據能力，
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前開搶奪未遂犯行，辯稱：案發當日我未在場，自無可能參與搶奪情事，亦未曾以安全帽攻擊李國政，該涉案機車雖曾由我使用，惟案發前該機車即已失竊，案發當日係盧朝貴騎乘該機車，後載綽號「 阿強 」之男子共犯本件搶奪案件云云。辯護人則以：證人李國政雖指稱係甲○○與盧朝貴共同犯下此案，惟證人李國政之指認程序與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定不符，難期李國政之指認為正確無誤云云。惟查：
㈠本件案發當時共同被告盧朝貴騎乘車號000-000號重型機車
所搭載之人究為被告甲○○，抑或為綽號「阿強」之成年男子，經查案發當時正值休假之員警李國政，騎乘機車行經案發現場，目睹上訴人盧朝貴、甲○○2人共乘車號000-000號機車強拉被害人秦美蘭頸上金項鍊之事實，業據證人李國政於原審陳稱：「我行經陽明路剛好看見兩名男子騎乘機車靠近1名中年婦女動手拉扯該名婦女頸上的金項鍊，我剛好騎乘機車行駛在對向車道，我馬上過去攔截他們，當時那名婦女有大叫一聲。」、「（攔截結果？）一路追逐他們大約20分鐘。從陽明路追到大昌路，那裡有很多巷子繞行追逐，後來追到豐年街的民宅，他們2人把機車丟在外面，跑入屋內把鐵門拉下，我不敢跟進去，我當時已經打電話報警。我是在下午1時20分報警的。」、「（追逐過程中有無發生糾紛？）後座的人有拿安全帽丟我。我騎乘機車跟上他們有用腳踹他們車子3次，沒有踹倒他們。後座的人第1次丟我沒有丟到，前座的人就拿他的安全帽給後座的人，後座的人就又拿安全帽在手上揮舞，我不敢太靠近他們。因為我踹他們，所以他們才拿安全帽丟我。」、「（在你踹他們過程中，是否清楚看到他們面貌？）有的，距離很近，大約只有相隔
1、2步。因為當時他們2人共騎乘1部機車，我自己騎乘
1部，所以可以追得很近。」、「（當時那2人是否就是在庭上的被告2人？）（用手指盧朝貴）他是騎乘機車之人，另1人（用手指甲○○）是坐後座之人。」、「（請描述被告2人進入屋內時，與你相距多遠？）他們一進入屋內，我要跟著進入，他們就轉身把鐵門拉下，相距不到1公尺。」、「（拉鐵門的人是誰？）是後座的人拉鐵門。但是因為當時屋內沒開燈很暗，我很明確有看到後座的人拉鐵門。但我不確定前座的人有無拉鐵門。」、「（追逐過程中騎乘機車與後座的人有無回頭與你面對面？）有的。」、「（他們有無頭戴安全帽與你對看？）有的，當時他們有頭戴安全帽。我從對向車道要攔下他們時，就與他們正面遭遇。」、「（他們2人頭戴什麼樣式安全帽？）都是半罩式的。」、「（有無擋風鏡片？）沒有。」、「（你總共與被告面對面幾次？）他們回頭看我很多次。」、「（追逐過程，有無與被告對話？）我沒有與被告說話。但被告有叫我不要再追他們。」、「（這句話誰說的？）後座的人。」等語明確（見原審卷第133-136頁），並有機車倒地照片2張及豐年街31號房屋及其附近民宅現場相片4張在卷足憑（見警卷第27頁、第28頁）。又李國政於案發當日警詢時，即就被告盧朝貴之刑事檔案相片，明確指認盧朝貴為本件騎機車行搶之人在卷（見警卷第5頁反面）；於案發之翌日警詢中復指認當時在警局之被告甲○○為坐在行搶之機車後座，以安全帽丟伊之人（見警卷第7頁反面）。對照盧朝貴於原審審理中亦供稱：
「證人李國政他踹我的車時，他有踹到我的腳，…」等語觀之（見原審卷第138頁），證人李國政係於持續之追逐中，多次且極近之距離看到被告2人之容貌之事實應堪認定。且本件被告行搶所騎機車倒放於上開豐年街31號前，有卷附相片4張可資參酌（見警卷第27、28頁），足證被告2人騎機車逃至該處時，極為倉惶，李國政當時仍在其後緊追不捨，應無疑義。且李國政上開指證之情節，與盧朝貴所供：伊與後座之人行搶未果後，李國政從對面的十字路口看到，就一路追過來，伊當時係戴半罩式安全帽等情（見原審卷第146頁）及「…那天是由我騎乘機車，阿強坐後面，…。機車後來我因為警察在追，我們把機車騎乘到豐年街31號那裡。」等語（見原審卷第80頁）均大致相符。且證人謝進興於原審所稱：「（警察來之前，盧朝貴有無帶另一人進入房間？）我沒有看到，因為當時我在房間內，但我有聽到拉鐵門的聲音及跑步聲。」等情（見原審卷第139頁），亦與李國政所證見被告2人進入豐年街31號，後座之人隨即拉下鐵門等情節若合符節，益徵李國政上開證言非虛。
㈡證人李國政於前往警局指認被告甲○○時，警員事前曾告知
甲○○即車號000-000號重型機車之使用人，俟其在警局指認時，亦僅被告甲○○1人在場供其指認等情，固經李國政於原審審理中證述在卷（見原審卷第136、137頁），其指認程序與內政部警政署所頒布之警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領雖有不符，然按庭外指認之正當與否，並非以「單一指認」或「複數指認、列隊指認」為唯一之區別，而在於指認人對於被告之印象，係生成於警方指認程序之前，或係受警方之不當誘導所致。亦即仍應參酌：⑴犯罪發生時證人有無觀看行為人之機會？⑵證人當時注意到行為人之程度為何？⑶證人先前對行為人特徵之描述準確度如何？⑷指認時證人之確定程度如何？⑸犯罪發生時與指認時間相距多久？等事項以為判斷。參諸證人李國政身為警察，其在休假中偶見本件機車搶案，而沿途追逐嫌犯，並多次近距離與嫌犯接觸，其目的既在追捕及攔阻嫌犯逃逸，且在此追捕過程中，又遭機車後座之嫌犯丟擲安全帽及以安全帽揮舞攻擊，則其注意力必集中於該機車及騎乘該機車之嫌犯2人，而對該
2人印象深刻。而證人李國政於追捕本件犯罪人之過程中，其復近距離（相距兩三步到1公尺的距離）、面對面觀看本件犯罪行為人之面貌數次，已如前述，則其於案發1個月後即93年11月18日前往警局指認出上訴人甲○○為案發當日對其丟擲安全帽之人（見警卷第7頁），依警員追捕嫌犯之專注，必留下深刻印象，其對行搶之人的容貌記憶應較常人為強，應可採信。再者，本院上訴審審理時證人李國政仍當庭指認機車前座的是盧朝貴，後座的是甲○○，並證稱：「（在追逐的過程中他們（被告2人）有回頭？）當然有回頭，接觸不到1步的距離等語（見本院上訴審卷第73-75頁）不移。證人李國政之上開指述自屬可信。其於指認上訴人甲○○前，雖曾經警員事先告知甲○○乃涉案機車之使用者，且為「單一指認」，仍不影響其指認之正確性。
㈢關於盧朝貴何以騎楊鎮豪所有之MZ5-079號重型機車行搶一
節，證人即機車所有人楊鎮豪於警詢及檢察官偵訊時證稱：本件車號000-000號重型機車，伊於案發前2年多即借給伊舅舅即被告甲○○使用，平日均為甲○○所騎用，伊母親於93年10月13日以電話告知伊該機車失竊一事，伊始於93年10月15日自台南返家前往警局報失竊等語明確（見警卷第11頁、偵查卷第25頁），且上開機車於93年10月15日向警方通報失竊，亦有卷附車輛竊盜電腦記錄可查（見警卷第30頁），本件機車確係楊鎮豪所有，平日借予甲○○使用，楊鎮豪有於93年10月15日報案該機車失竊等情，應堪認定。惟盧朝貴於原審準備程序先陳稱：「我承認我有搶奪秦美蘭。但我沒有與甲○○一起搶奪，我是與另一人去搶奪，（我不知道）那個人的真實姓名，但我可以找到他。他外號叫作「阿強」，謝進興知道「阿強」的真實姓名，……，MZ5-079號機車我不知道是誰的。我聽警察說是甲○○的機車。我以前曾經與甲○○一起騎乘這部機車，…，那部機車不是我偷牽的。…，作案的機車是否「阿強」騎乘過來，我不清楚。那天是「阿強」去我家，我與他騎機車外出，「阿強」臨時起意說要搶奪，…」等語（見原審卷第63、64頁）；於94年8月2日續行之準備程序則改稱：「我承認有檢察官所起訴的犯罪事實。那部機車（MZ5-079號）之前甲○○有借我，我有搭載過「阿強」的朋友「 忠仔 」，那天那部機車是「忠仔」騎去立志商工附近的菜市場。我向他借用這部機車，與「阿強」一起騎去搶奪的。…」（見原審卷第80頁）；於原審審理程序又改稱：「（為何當日騎乘該車？）我的朋友將該車騎到我家，我才知道，那部機車是我朋友牽過來的。」（見原審卷第147頁）。被告甲○○則先後辯稱：⑴伊於93年10月初向楊鎮豪借用該機車後，同年月10日左右在伊高雄市○○區○○街○○號6樓住處樓下失竊，伊懷疑是盧朝貴所竊，楊鎮豪所稱10月8日失竊是楊鎮豪記錯了（見警卷第2頁反面、第3頁反面）；⑵該機車係00年10月初失竊，伊本來將該機車停放於大樓的車庫內，早上要去吃早餐，發現車子不見了（見偵查卷第26頁）；⑶「我不承認有檢察官所起訴的犯罪事實。我沒有參與，我不知道為何會起訴我。這部機車是我外甥楊鎮豪的，盧朝貴9月底有向我借過1次，借完1小時後就還我了。案發當日我沒借機車給盧朝貴，案發之前該部機車停在我家大樓下面遺失，楊鎮豪有去報遺失。」（原審卷第80頁）；⑷「（為何把車子交給盧朝貴去騎乘？）當時他向我借車說要回去換衣服，說半小時之後還我，結果沒有幾天車子就不見了。我隔兩天有請家人報失竊。」（見原審卷第147頁）。互核上開證人楊鎮豪、被告盧朝貴、甲○○之陳述，本件盧朝貴行搶所騎之機車既係被告甲○○通知楊鎮豪之母轉知楊鎮豪報案，則報案之機車失竊時間10月8日22時許，自係由甲○○所告知，然甲○○關於該機車失竊之日期卻前後辯稱係10月初、10月10日，而與報案失竊時間不合，其稱係楊鎮豪記憶有誤，已屬有疑，且其先後所述情節亦非完全相符。又被告盧朝貴於原審已坦承犯行，其行搶時所騎機車若果係向甲○○以外之人借得，而非與該機車平日之使用人即被告甲○○共同騎乘該機車行搶，就機車來源自無虛詞隱瞞之必要，惟如上所述盧朝貴先陳稱：該機車不知是否「阿強」騎來；又改稱：係在立志商工附近菜市場向「 阿忠 」借得；再改稱：係朋友騎該機車至其住處云云，一再反覆其詞，未能就何以騎該機車據實陳述，其所稱各詞顯係迴護被告甲○○甚明，自非可信。從而，甲○○所辯本件作案機車於案發之前已失竊等語尚非可採，不得僅憑上開機車有報案失竊之紀錄，即據以為被告甲○○有利之認定。
㈣盧朝貴雖一再陳稱：伊行搶當時機車後座所載之人為綽號「
阿強」之成年男子，並非被告甲○○。惟盧朝貴始終未能提出「阿強」之真實姓名、年籍、住所等資料以供查證。證人謝進興固於本院前審證稱：案發當日接近中午時，伊到高雄市○○區○○街○○號，因盧朝貴說要幫伊找工作，當時盧朝貴向伊借機車（非作案所騎機車）外出說要辦事，至於辦何事伊不知，過不久盧朝貴尚未返回該處，警察即已到場。隔
1、2天後，盧朝貴與另一名男子共騎向伊借用之機車至伊家歸還，介紹另一名男子叫「阿強」，「阿強」並非甲○○，伊與甲○○在本案之前開庭前並不認識等語（見本院前審卷第145-147頁），惟此不僅與謝進興於原審所稱：時間很久了，伊不確定盧朝貴有無1位綽號「阿強」的朋友，案發很久後伊與盧朝貴才見面，約1個月後，盧朝貴才將向伊所借之機車還伊等語（見原審卷第139、140頁）齟齬，且與盧朝貴前揭所供：「我承認我有搶秦美蘭。但我沒有與甲○○一起搶奪，我是與另一人去搶奪，（我不知道）那個人的真實姓名，但我可以找到他。他外號叫作「阿強」，謝進興知道「阿強」的真實姓名，……」等語（見原審卷等63頁）亦明顯不符。綜此足認盧朝貴所稱共同行搶之「阿強」係其虛構以迴護真正之共犯即被告甲○○。再者，縱認案發後一兩天，被告盧朝貴確有帶「阿強」一起去還謝進興機車，亦無法推認本件與盧朝貴行搶之人為「阿強」而非甲○○，故此部分盧朝貴之陳述及謝進興之證詞亦無法採為被告甲○○有利之認定。至本院前審函請承辦本案之高雄市警察局三民第二分局檢送被告甲○○到案時之相片原本以供核對其臉上是否有證人李國政在警詢時所稱：臉上有痘子的情形（見警卷第5頁反面）。惟該分局並無另外拍攝甲○○到案時之相片，其檢送之甲○○刑事網路相片並無法判斷其臉部有無痘子。況縱認甲○○於案發當時臉部未長痘子，然因當時騎機車之盧朝貴臉上確有長痘子，業經證人李國政與謝進興於警詢時指稱在卷（見警卷第5頁反面、第9頁反面），李國政於激烈而快速之機車追逐中，將2人臉部有無痘子之印象混淆尚非無可能，非得因此推翻證人李國政對甲○○之上開明確指認。
㈤被告甲○○雖辯稱：本件搶案發生時伊不在現場云云，惟關
於其在案發當時之行蹤，甲○○於警詢時辯稱：當時伊在家裏泡茶（見警卷第2頁反面）；於檢察官偵訊時並稱：案發當時伊在上開昭良街家中，有當時與伊在一起的朋友 陳豐翔 可作證（偵查卷第26頁、45、46頁），嗣又以找不到陳豐翔，而由證人許迪民到庭作證（見偵查卷第58頁），許迪民雖於偵查中及本院上訴審審理中結稱：伊於93年農曆8月9日至9月10日均○○○區○○路的聖公媽廟賣金紙，那陣子甲○○每日來找伊，同年國曆10月17日中午甲○○去該廟找伊，幫伊拉客，與伊聊天，至下午7時許始離去等語（見偵查卷第58、59頁、本院上訴審卷第77、78頁），然其證詞與被告甲○○上開所辯：案發當時伊在家中泡茶，與友人陳豐翔在一起云云，全然不符。且甲○○並非受僱在許迪民處工作，縱每日在聖公媽廟與許迪民聊天，並幫忙拉客，每日時間亦無可能固定，且甲○○每日均係中午到場，下午7時許離開，每日長達7小時均在該廟與許迪民聊天，幫許迪民拉客，持續1個月，亦與生活經驗法則不符，從而證人許迪民所稱因甲○○該期間每日去找伊，故伊記得10月17日中午去該廟找伊，幫伊拉客云云顯不足採。被告甲○○此部分所辯核屬卸責之詞，不足採信。
㈥本件案發時究係盧朝貴下手拉扯被害人頸上之金項鍊，抑或
由被告甲○○下手搶奪，經查：被害人秦美蘭於94年6月7日原審審理中，雖無法確認究係前座之人或係後座之人出手拉扯其頸上之金項鍊，惟被害人秦美蘭已於94年1月18日偵查中陳稱：「當天（即93年10月17日）我騎腳踏車在陽明路的慢車道上，到銀行（即三信合作社）前面時，突然有2人騎機車從我左後方過來，坐後座的男子突然伸手過來抓我的項鍊，我趕快煞車停下來，前座的男子穿紅色衣服，後座的男子穿深色衣服，我有以左手抵擋，所以對方沒有得手，當時我一直喊搶劫，他們沒有抓到就騎走了」、「他（即後座的男子）有用力抓項鍊，…應該是要搶劫」等語（見偵查卷第38頁），因被害人秦美蘭於檢察官偵查中應訊時，距案發時間約僅3個月，其就案發經過仍記憶猶新，而案發事隔8個月後，被害人秦美蘭就本案之記憶已因時間經過而漸趨模糊，已無法在審理中為明確陳述，故當以被害人秦美蘭於偵查中所為陳述較為可採，足認本案下手搶奪被害人秦美蘭頸上金項鍊之人乃乘坐於機車後座之甲○○，而非乘坐於機車前座之盧朝貴。被告盧朝貴雖自承當時係伊下手搶奪被害人之金項鍊云云，惟衡諸一般日常生活經驗法則，盧朝貴、甲○○2人與被害人秦美蘭同向前行，其2人騎乘機車自被害人秦美蘭之左後方接近，並下手搶奪被害人頸上之金項鍊，當時若果真由機車駕駛人下手搶奪，則其以右手搶奪之際，機車之油門將因加油之右手放鬆油門而減慢車行速度，若機車駕駛人以其左手搶奪，則其左手上肢關節之運行方向則將與機車前行方向有違，足見盧朝貴所稱：當時係伊騎機車並下手行搶云云，顯與事理有違，不足採信。其一再陳稱係伊本人下手行搶，顯見其有刻意迴護當時坐於後座之甲○○。㈦至盧朝貴、甲○○2人於搶奪未遂之際，究有無以安全帽攻
擊追捕之人，對追捕者施以強暴？經查：被告盧朝貴、甲○○2人於搶奪未遂，欲逃離現場時，因見證人李國政緊追不捨，追逐中復曾乘其貼近上訴人所騎機車之際，用腳踹上訴人2人所騎機車之事實，業據同案被告盧朝貴坦承在卷，並供稱：「李國政他踹我的車時，有踹到我的腳」等語（見原審卷第138頁），核與證人李國政所稱其於追捕盧朝貴、甲○○2人之過程中，因貼近被告等之機車，而以腳踹其等所騎機車等語相符（見原審卷第133頁）。又乘坐於機車後座之甲○○為脫免追捕，先持安全帽丟擲證人李國政後，盧朝貴於原審準備程序中亦陳稱：案發當日我機車後座搭載之人有向警察丟擲安全帽，要阻擋警察追緝等語（見原審卷第63頁），足認後座者即甲○○為脫免逮捕，確曾向追緝之李國政丟擲安全帽，並以安全帽對在後追捕之李國政施暴之事實已臻明確，又盧朝貴嗣於原審審理中翻異前詞改稱：我並未看到後座之人丟安全帽云云，顯不足採。又盧朝貴於原審陳稱：李國政他踹我的車時，他有踹到我的腳，安全帽因此震動擋住我的視線，我才叫後座的人把我的安全帽拿起來，以免妨害我騎車等語（見94年11月8日原審審判筆錄，即原審卷第138頁），証人李國政於本院上訴審審理中亦稱：有看見後座的人向前拿安全帽等語（見95年2月14日本院上訴審審判筆錄），故應是機車前座者盧朝貴囑後座者甲○○拿下盧朝貴之安全帽，並非盧朝貴自己拿下安全帽再交給後座者甲○○。又若是安全帽擋住視線，一般是由騎車者自己扶正安全帽，此為一剎那即可完成之事，盧朝貴若果真因安全帽晃動而遮蔽其視線，則自可自己稍加扶正即可排除其視線障礙，何須再將安全帽取下之必要？亦殊無由叫後座者把安全帽扶正之理，更無由叫後座者把安全帽拿起來之理，故盧朝貴於原審所稱「叫後座的人把我的安全帽拿起來，以免妨害我騎車」等語（見94年11月8日原審審判筆錄，即原審卷第
138頁），應是囑後座之甲○○拿下其安全帽抵擋追緝者，而非是擋住視線才叫後座之甲○○取下安全帽，盧朝貴所辯因安全帽擋住視線才叫後座的人把安全帽拿起來云云，顯非可採。綜上所述，被告甲○○所辯未坐在後座，未曾揮舞安全帽、擲安全帽云云均屬卸責之詞，不足採信。
二、惟上訴人甲○○縱持安全帽丟擲、揮舞，阻止追捕者靠近。然刑法第329條之準強盜罪，以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，為其構成要件。而此所稱之強暴、脅迫行為，參照司法院釋字第630號解釋意旨，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。蓋擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文化，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜行為同其法定刑。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。查本件被告與盧朝貴在高雄市○○路三信合作社前，共同搶奪秦美蘭頸上項鍊，於未得逞之際，為適騎乘機車在對向車道之李國政發現，旋即迴轉機車自後追捕，被告與盧朝貴固為脫免逮捕，竟推由被告當場先以其頭戴之安全帽丟擲李國政，然未擊中，繼取下盧朝貴所戴安全帽予以揮舞，以阻止李國政騎車靠近等情，已如前述，然尚未達於使李國政難以抗拒之程度甚明，自難論以準強盜罪，僅能成立共同搶奪未遂罪。
三、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法相關規定業經總統於94年1月7日修正公布，並依刑法施行法第10條之
1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟修正後之刑法第28條並未較有利於共同實行犯罪之被告，仍依刑正前即被告行為時之刑法第28條論處。
㈡本案被告係故意再犯罪，不論依新法或舊法，被告均構成累
犯，修正後之法律並未較有利於被告，應依被告行為時即舊法刑法第47條規定論以累犯。
四、核被告所為，係犯刑法第325條第3項、第1項之搶奪未遂罪。又被告著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告與盧朝貴間，就上開犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。又被告於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第2728號判處有期徒刑1年確定，於92年
3月20日入監執行，於93年3月20日入監執行，於93年3月
1日因縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。又被告同有加重及減輕其刑之事由，依法先加後減之。
五、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告所為僅係成立刑法第325條第3項、第1項之搶奪未遂罪，而原審依準強盜未遂罪論科，即有適用法則不當之失，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之犯罪前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲又夥同盧朝貴搶奪婦女財物，嚴重危害社會治安，犯後否認犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，符合減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款規定，減為有期徒刑9月，以資懲儆。又被告等騎乘之車號000-000號重型機車，乃不知情之楊鎮豪所有，且經楊鎮豪於93年10月15日報警協尋，有發還領據1紙在卷足憑（見警卷第13頁），該機車自非上訴人等所有，爰不予沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第
325條第3項、第1項、第25條第2項、第47條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月13日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條第3項第1項（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
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