裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第三八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一一五八號中華民國九十三年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二一○二號；併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因壹包淨重貳點貳柒公克（空包裝重零點伍肆公克）除包裝袋外、摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支均沒收銷燬之；扣案之空包裝袋壹個、斜口鏟管貳支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年一月二十一日以八十九年度毒聲字第二三四號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十四日以八十九年度毒偵字第二三號為不起訴處分確定。復於九十三年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十三年六月二十一日，以九十三年度訴字第四五八號分別判處有期徒刑一年、八月，並定其執行刑為有期徒刑一年六月確定（尚未執行完畢）。詎甲○○又另行起意，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年六月二十四日十八時左右起，至九十三年八月二十四日十四時四十五分左右回溯九十六小時內某時止，在彰化縣員林鎮溝皂里溝皂巷「上上幼稚園」旁之車內或彰化縣○○鎮○○里○○路○巷廿弄廿一號住處等地，以將海洛因摻入香菸內點火吸煙之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣為警於九十三年六月二十四日十九時左右，在彰化縣員林鎮溝皂里溝皂巷「上上幼稚園」旁查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重二點二七公克、空包裝重零點五四公克）、摻有海洛因之香菸一支，及其所有、供施用海洛因使用之斜口鏟管二支，與被告施用海洛因無關之門號0000000000號三星行動電話一支。又經檢察官命警拘提到案後，於九十三年八月二十四日十四時四十五分左右，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號採其尿液覆驗結果，發現尿液中有嗎啡之陽性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審法院及本院審理中，對於右揭事實均坦承不諱，核與證人 黃朝欽 於警詢中供稱本件扣案之海洛因、香菸、鏟子等物為被告所有等語相符，又被告為警查獲後，分別經警採其尿液送請檢驗結果，均檢出嗎啡陽性反應，此分別有彰化縣衛生局九十三年七月五日煙檢字第九三一九二九二號煙毒尿液檢驗成績書、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十三年十月二十二日流水號第0000000號檢驗報告各一紙在卷可查，此外扣案之第一級毒品海洛因一包淨重二點二七公克（空包裝重零點五四公克）經檢驗結果，確有第一級毒品海洛因成分，並有法務部調查局九十三年八月五日調科壹字第一四○○一○三六二號鑑定通知書一紙附卷可稽，復有被告所有摻有海洛因之香菸一支、供施用海洛因所用之斜口鏟管二支扣案可資佐證，足見被告自白其有施用第一級毒品海洛因犯行部分確與事實相符，可堪採信。又被告前於八十九年間，曾因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年一月二十一日以八十九年度毒聲字第二三四號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十四日以八十九年度毒偵字第二三號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件附卷可參，查九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，簡化施用毒品之刑事處遇程序，僅區分初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。凡執行觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護管束之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。本案被告再犯施用毒品罪，依修正後之毒品危害防制條例之規定，應依法追訴處罰，故依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪，事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴意旨雖僅論及被告於九十三年六月二十四日下午六時左右，有施用第一級毒品海洛因之行為，然其餘未經起訴部分既經被告坦白供認，且經檢察官併案審理，與起訴部分，具有連續犯裁判上一罪關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然查：①原審未及就被告於九十三年六月二十四日後起至九十三年八月二十四日回溯九十六小時內某時止施用第一級毒品海洛因之犯行併予審理，尚有未洽；②又毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。原判決主文將本件查扣之第一級毒品海洛因連同外包裝，一併依上開規定諭知沒收並銷燬之，自有適用法則不當之違誤（最高法院八十八年度臺上字第五○三三號判決參照）。檢察官以原審有併案部分未及審理為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，甫經觀察、勒戒執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因，情節非輕，且經警初次查獲後，竟仍毫無自省改過之意，猶仍施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，及被告犯後坦白承認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包淨重二點二七公克（空包裝袋重零點五四公克）除包裝袋外，及摻有第一級毒品海洛因之香菸一支，因該香菸內之海洛因與香菸不能析離，連同該香菸，均應認屬查獲之毒品，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至扣案之空包裝袋一個、斜口鏟管二支，係被告所有而供其持有或施用第一級毒品海洛因之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案被告所有之門號0000000000號三星行動電話一支，既無從證明係供被告施用或持有第一級毒品所用之物，亦非違禁物，尚無加以沒收之必要，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官林宜民右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國九十四年三月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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