裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第二二七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一二五六號中華民國九十三年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二五一九號、第二八六五號、第三０七六號），暨移審理（九十三年度毒偵字第三三六五號、第三五七五號、九十四年度毒偵字第二三五、七０八、八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因肆包，除包裝袋外（其中壹包驗餘淨重零點零貳公克，另叁包合計驗餘淨重柒點貳壹公克），均沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支及裝海洛因之包裝袋伍個，均沒收之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之玻璃球吸食器壹支，沒收之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之海洛因肆包（其中壹包驗餘淨重約零點零貳公克，另叁包合計驗餘淨重柒點貳壹公克），除包裝袋外，均沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、裝海洛因之包裝袋伍個及玻璃球吸食器壹支，均沒收之。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以八十八年度易字第九八七號判決處有期徒刑七月確定，入監執行，於民國（下同）九十年二月九日執行完畢。又其前因施用毒品案件，經同法院以八十七年度毒聲字第一九八八號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月三十日，以八十七年度偵字第九六七九號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第一六四四號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院另以八十八年度毒聲字第二六二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣自八十八年七月九日起送臺灣雲林戒治所強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，復由同法院以八十八年度毒聲字第四七六０號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄八十九年六月二十八日交付保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，而此部份所涉刑事案件部分，則經同法院以八十九年度易字第九八七號判決判處有期徒刑七月確定（業已執行完畢）。詎其仍不知悔改，於五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年七月間某日起至九十四年二月二十一日止，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中內，注射於手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均一天施用一次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年七月三日起至九十四年一月二十四日止，在上開住處內，以將第二級毒品安非他命置放於玻璃球吸食器內，外用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均施用次數不定。
二、１、先於九十三年七月三日十時三十分許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處，為警搜索查獲，並扣得注射針筒一支及裝海洛因之包裝袋一個，送尿檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；２、復於九十三年八月五日十二時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號，為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；３、又於九十三年八月十三日九時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號旁，為警查獲，並扣得注射針筒一支，採尿送鑑呈嗎啡及甲基安非他命陽性皮應；４、另於九十三年八月二十八日時十二許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷雅溝橋旁，為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重０點０二公克），採尿送鑑，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；５、又於九十三年九月二十二日二十三時十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷之仁美黃昏市場停車場內，為警查獲，再扣得海洛因三包（合計驗餘淨重七點二一公克）及玻璃球吸食器一支；６、又於九十三年九月二十六日零時許，在彰化市○○路○○○號被警查獲，採尿送鑑，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；７、又於九十三年十二月三十日十四時四十五分，在彰化縣和美鎮雅溝橋北岸被警查獲，採尿送鑑，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；８、末於九十四年一月十七日十四時許，○○○鎮○○里○○路○○號前，接受盤查後，採尿送鑑呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經彰化縣警察局彰化分局、和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於審理時均坦承不諱；且１、被告先於九十三年七月三日十時三十分許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處，為警搜索查獲，並扣得注射針筒一支及包裝袋一個，送尿檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；２、復於九十三年八月五日十二時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號，為警查獲，採尿送鑑呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；３、又於九十三年八月十三日九時許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號旁，為警查獲，並扣得注射針筒一支，採尿送鑑呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；
４、另於九十三年八月二十八日時十二許，在彰化縣○○鎮○○路○○○巷雅溝橋旁，為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重０點０二公克），採尿送鑑，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；５、又於九十三年九月二十二日二十三時十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷之仁美黃昏市場停車場內，為警查獲，再扣得海洛因三包（合計驗餘淨重七點二一公克）及玻璃球吸食器一支；６、又於九十三年九月二十六日零時許，在彰化市○○路○○○號查獲，採尿送鑑，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；７、又於九十三年十二月三十日十四時四十五分，在彰化縣和美鎮雅溝橋北岸被警查獲，採尿送鑑，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；８、末於九十四年一月十七日十四時許，○○○鎮○○里○○路○○號前，接受盤查後，採尿送鑑呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等事實，有上開扣案之注射針筒二支、海洛因包裝袋一個、玻璃吸食器一支扣案可憑，並有有彰化縣衛生局九十三年七月十二日煙檢字第九三二０三二號、九十三年八月十六日煙檢字九三二四九三號、九十三年八月二十三日煙檢字九三二五八四號、九十三年九月六日九三二七四三號、九十三年十月四日煙檢字九三三二０四號、九十三年十月四日煙檢字第九三三二五０號、九十四年一月十日煙檢字第九四００一八號、九十四年一月二十四日煙檢字第九四０二三二號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，而扣案之白色粉末四包（其中一包驗餘淨重０點０二公克，另三包合計驗餘淨重七點二一公克），經送鑑驗結果，確係海洛因成分，此有法務部調查局九十三年九月二十一日調科壹字第一四００一０六０四號及九十三年十月二十二日調科壹字第一四００一０七二六號鑑定通知書各一紙在卷足憑。被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一九八八號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月三十日，以八十七年度偵字第九六七九號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第一六四四號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，另以八十八年度毒聲字第二六二二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣自八十八年七月九日起送臺灣雲林戒治所強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，復由原審法院以八十八年度毒聲字第四七六０號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄八十九年六月二十八日交付保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，而此部份所涉刑事案件部分，則經原審法院以八十九年度易字第九八七號判決判處有期徒刑七月確定（業已執行完畢）等情，有該不起訴處分書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告顯係於受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，從而，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一、二級毒品之犯行，時間均緊接，所犯又均係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應分別依連續犯規定各論以一罪，並均加重其刑。又查被告係自九十三年七月間某日起至九十四年二月二十一日間，連續施用第一級毒品海洛因多次；另自九十三年七月三日起至九十四年一月二十四日，連續施用第二級毒品安非他命多次，而公訴人僅就被告自九十三年七月間某日起至同年八月二十八日上午六時許，施用第一級毒品海洛因之犯行；及自九十三年七月三日或其前四日內之某時起至同年八月十三日止，施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，惟該未經起訴之部分，已經檢察官移送併辦，且與已起訴之部分，因係基於概括之犯意而為之，具有連續犯之裁判上一罪關係，其一部起訴之效力及於全部，故本院自得併予審究，併此敘明。另其前開所犯二罪間，犯罪構成要件不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。再查被告曾因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度易字第九八七號判決判處有期徒刑七月確定，入監執行，於九十年二月九日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第四十七條之規定，各加重其刑，並均依法遞加之。
四、原審判決認被告罪證明確，就被告連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑九月；就連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，定應執行刑有期徒刑一年，固非無見。但被告施用第一級毒品海洛因至九十四年二月二十一日之犯行及施用第二級毒品甲基安非他命至九十四年一月二十四日之犯行，原審未及審究，嫌有瑕疵。被告上訴指摘原審判決量刑過重，其上訴為無理由。但原審判決既有上開瑕疵，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒、強制戒治後，猶不知悔改，一再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於本院審理中已坦承其犯行，及其犯罪目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並定應執行刑。扣案之海洛因四包（其中一包驗餘淨重０點０二公克，另三包合計驗餘淨重七點二一公克），除分裝袋外，係屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之注射針筒二支、裝海洛因之包裝袋五個及玻璃球吸食器一支，係被告所有，且已供其施用毒品犯罪所用之物，業據其陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。於九十三年九月二十六日零時，在彰化市○○路○○○號屋內查扣之海洛因三包、安非他命三包、安非他命吸食器一組，與本案無涉，不宜於本案諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
施用甲基安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡美娟中華民國九十四年三月十日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ