裁判字號：最高法院89年台上字第7522號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七五二二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月三十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第七○六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利而基於概括之犯意，先於民國八十七年間不詳時間、地點以不詳價格販入第一級毒品海洛因，再自八十七年五月間起至同年六月一日下午五時許止，遇有 吳武雄 以電話連絡詢問有無海洛因可出售時，即與之約定交易時間、地點，而連續四次在台北市士林區天母游泳池附近、台北市○○區○○路站牌邊等處將第一級毒品海洛因販賣給吳武雄〔其中二次價格為新台幣（下同）二千元，另二次價格為三千元〕，以謀取差價圖利。 嗣經警 於八十七年六月四日下午持台灣士林地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票至台北市○○區○○○街○○巷○號上訴人住處執行搜索時，台南市警察局刑警隊警員 簡秋明 適接獲吳武雄詢問有無海洛因可出售之電話，即佯以施毒上癮者之口氣答稱上訴人正在上廁所，可直接過來等語，未幾，吳武雄即步入上址一樓大門而為刑事警察局警員查獲，並在上址扣得上訴人所有之海洛因一中包、四小包（驗餘淨重共計五點七一公克，純度百分之四十八點八五，純質淨重二點七九公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定吳武雄係以電話向上訴人聯絡後，才向上訴人購買海洛因，八十七年六月四日下午警員搜索上訴人住處時，吳武雄亦打電話至上訴人住處詢問有無海洛因可出售等情。惟上訴人否認此情，並具狀請求向中華電信公司調查雙方通話紀錄以查明真象（見原審上更㈠字卷第四十一頁），原審就此重要待證事項未予調查，又未以裁定駁回或於判決理由說明何以不須調查之理由，自有調查未盡之違誤。㈡、原判決以警員簡秋明於八十七年六月四日下午在上訴人住處搜索時，接獲吳武雄詢問有無海洛因可出售之電話，未幾吳武雄即步入上訴人之住處一樓而為警查獲等情，作為吳武雄所述曾向上訴人購買海洛因之佐證。然查吳武雄於警訊時係稱當日中午曾打電話與上訴人聯絡約定時間前往購毒品之事（見偵查卷第六頁），而依卷附搜索扣押筆錄則記載簡秋明警員在上訴人住處搜索時間係當日十六時五十分許至十七時四十五分許（見偵查卷第十一頁），並非當日中午，則簡秋明所接之電話是否係吳武雄所打，即非無疑，究竟實情為何，原審未予查明，遽行判決，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月十八日