裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4299號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四二九九號
上訴人即被告丙○○甲○辯護人本院甲○辯護人右上訴人因因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第一一○號，中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五二七四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權參年。販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案第一級毒品海洛因壹中包、肆小包（驗餘淨重共計伍點柒壹公克，純度佰分之肆拾捌點捌伍，純質淨重貳點柒玖公克）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前曾於民國六十七年間因犯販賣毒品、施用毒品等罪，分別經最高法院、臺灣臺北地方法院判處無期徒刑（褫奪公權終身）、有期徒刑四年（褫奪公權三年），嗣於七十七年間經臺灣高等法院裁定減為有期徒刑十六年（褫奪公權十年）、有期徒刑二年四月，兩案接續執行，於七十八年三月三日假釋出獄；假釋期間復於七十九年間再犯施用毒品罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑四年，於八十年四月二十九日送監執行，於八十三年十月二十九日執行完畢後，接續執行前案經撤銷假釋之殘刑，於八十五年一月二十九日再次假釋出獄（縮刑期滿日為八十八年一月十七日），假釋中，丙○○猶不知悔改，脫卻毒癮，除於八十六年間更犯施用毒品之罪（另案經臺灣高等法院審理）外，又意圖營利並基於概括之犯意，先於八十七年間不詳時間、地點以不詳價格販入第一級毒品海洛因，再自八十七年五月間起至同年六月一日下午五時許止，遇有乙○○以電話連絡詢問有無海洛因可出售時，即與之約定交易時間、地點，而連續四次在臺北市士林區天母游泳池附近不詳地點、臺北市○○區○○路站牌邊等處將第一級毒品海洛因販賣給乙○○〔其中二次價格為新臺幣（下同）二千元，另二次價格為三千元〕，以謀取差價圖利。嗣經警於八十七年六月四日下午持臺灣士林地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票至臺北市○○區○○○街○○巷○號丙○○住處執行搜索時，臺南市警察局刑警隊警員 簡秋明 適接獲乙○○詢問有無海洛因可出售之電話，即佯以施毒上癮者之口氣答稱丙○○正在上廁所，可直接過來等語，未幾，乙○○即步入上址一樓大門而為刑事警察局警員查獲，並在上址扣得丙○○所有之海洛因一中包、四小包（驗餘淨重共計五點七一公克，純度百分之四十八點八五，純質淨重二點七九公克）。
二、案經臺南市警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣毒品之行為，辯稱：伊確實沒有販賣，扣案之毒品是自己施用的云云，然查渠於原審則辯稱：與乙○○素不相識，係警方羅織罪名，屈打成招云云。惟查：
（一）、右揭事實，業據被告丙○○於警訊中供述明確，核與證人乙○○於警訊中所
述向被告購買毒品等情節相符，並經證人即查獲本案之員警簡秋明、 陳德芳 於原審審理中證稱明確（見原審卷第一百六十九頁至第一百七十頁筆錄即原審八十八年九月七日審理筆錄，原審卷第一百七十二頁至第一百七十四頁筆錄）。並有白色粉末一中包、四小包扣案足資佐證，該扣案之白色粉末經送鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（驗餘淨重共計五點七一公克，純度百分
之四十八點八五，純質淨重二點七九公克），亦有法務部調查局八十七年七月二日（八七）陸字第八七一六二七二○號鑑定通知書存卷可按。
（二）、又證人簡秋明於原審調查中證稱：「：：：前往被告住處搜索，當時刑事局
人員在樓下監控，而我們上樓搜索，我們搜索時，我接到一通電話，我假冒是施毒的聲調應答，該人說要找被告，我說他去廁所，問對方何事，他說要買毒品，我叫他過來，電話中說要買二千元」等語，核與證人陳德芳證稱：
搜索當時，簡秋明確有接到一通找被告之電話一節相符；證人乙○○確係步入上址被告住處一樓大門，而警查獲，此為證人乙○○於偵查中所不否認；其於遭警查獲當日所採尿液經送檢驗結果，確有嗎啡陽性反應，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年六月五日刑鑑字第三八八六三號鑑驗通知書附卷可憑；嗣證人乙○○翻異前詞，供陳係偶然經過，遭警非法逮捕云云，自不可採。另被告丙○○辯稱：係遭警刑求云云，果係如此，應有刑求成傷之跡象，惟被告及證人乙○○於八十七年六月四日檢察官偵查初訊時，均未言及該情，斯時，被告僅稱與證人乙○○不認識，並未販賣海洛因云云，證人乙○○則稱並未向被告買毒品，僅係路過云云（見偵查卷第十八頁背面至第二十頁筆錄）；於八十七年七月十四日公訴人再次提訊時，被告否認於警訊中曾言及販賣海洛因之事，陳稱警訊筆錄是警察自己寫的云云，證人乙○○則證稱：其係經過該處被警察推進去，警訊筆錄是警察自己寫的云云，亦均未述及曾遭刑求之事（見偵查卷第八十五頁筆錄），俟經公訴人於八十七年十一月十日偵訊中當庭播放警訊錄音帶結果，被告丙○○及證人乙○○確於警訊中坦承買賣毒品等情，渠二人始改稱係因警訊中被打不得不承認云云（見偵查卷第九十一頁反面筆錄），已與遭刑求之人於檢察官偵查時，應即為反應之舉不相符合。其無刑求之事，足堪認定。
（三）、又扣案之海洛因係分裝為一中包、四小包，此經被告丙○○供明在卷，則如
係供己短時間內施用，何以須分成小包，徒然於分裝過程中增加損耗，可徵被告丙○○係為出售之需而予分裝。渠辯稱係供己一星期施用的量云云（見偵查卷第八十五頁筆錄），顯非實在。
（四）、又非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是瓶
裝或紙包之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職係之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告雖矢口否認有販賣毒品之犯行，證人乙○○於警訊中亦僅供陳其向被告所購買海洛因之價格，因無從確認被告先後四次販賣所得之利潤，然以本件而言，被告與證人乙○○間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交易毒品之理，故被告有販賣圖利之意圖，彰彰明甚。綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，最高法院著有二十九年度上字第三八六六號判例意旨可資依循。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，而被告丙○○最後一次販賣毒品日期為八十八年六月一日，已在毒品危害防制條例施行之後，即應依該條例處斷。查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，應予敘明。公訴意旨另以被告曾有販賣第一級毒品海洛因給不詳姓名綽號「文章」之人云云，無非係以被告於警訊中之供述為其論據，然為被告於原審審理中所否認，且除被告於警訊中之自白外，查無其他證據可資補強，尚難僅以被告於警訊中之自白即遽以認定被告有販賣海洛因予「文章」之行為，本應對該部分諭知無罪，惟公訴人既以之與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。被告先後四次販賣海洛因之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並就罰金刑部分加重其刑，法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重。其於販賣前後持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論擬。又查被告前曾於七十九年間因犯施用毒品罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑四年，於八十三年十月二十九日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣士林地方法院檢察署前科資料個案查詢表各一份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，罰金部分應遞予加重其刑，法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟查本件犯罪所得尚少，情節亦尚輕微，被告自六十七年間起即因施用毒品犯行屢遭審判、入監執行，深陷於毒癮，自殘而難以自拔，已五十五歲，年紀不小其犯罪之情狀顯可憫恕，經宣告法定最低度之刑猶嫌過苛，實法重情輕，其犯罪之情狀顯可憫恕，應依刑法第五十九條規定，減輕其刑。原審未依刑法第五十九條酌減其刑，尚有未洽。原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為牟利而販賣毒品海洛因，影響國民健康甚鉅，殊屬非當，犯後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法褫奪公權三年。
四、被告販賣海洛因予乙○○所得共一萬元，均應依毒品危防制條例第十九條一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因一中包、四小包（驗餘淨重共計五點七一公克，純度百分之四十八點八五，純質淨重二點七九公克），為違禁物，亦併予依法宣告沒收銷燬之。又查本件另扣案之電子秤一台，被告否認為其用於分裝海洛因，辯稱係其妹生前秤量珍珠粉做生意所用等語（詳偵查卷第二十頁、第八十四頁背面筆錄），而以被告施用毒品時日久遠觀之，對於海洛因之分量非不可以目測度之，其於警訊中亦陳稱其販賣海洛因時，係用刀片削，放進袋內，目測其重量等語（見偵查卷第五頁正、反面筆錄），尚非不可信，此外尚查無證據證明該電子秤為供被告販賣毒品所用之物，故不對之另為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官黃本仁法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國八十九年三月三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。