裁判字號：最高法院89年台上字第3864號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三八六四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毐品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第四二九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五二七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品累犯罪刑，固非無見。
惟按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記載：上訴人前於民國六十七年間因犯販賣毒品、施用毒品等罪，分別經本院、台灣台北地方法院判處無期徒刑（褫奪公權終身）、有期徒刑四年（褫奪公權三年），嗣於七十七年間經台灣高等法院裁定減為有期徒刑十六年（褫奪公權十年）、有期徒刑二年四月，兩案接續執行，於七十八年三月三日假釋出獄；假釋期間復於七十九年間再犯施用毒品罪，經台灣高等法院判處有期徒刑四年，於八十年四月二十九日送監執行，於八十三年十月二十九日執行期滿後，接續執行前案經撤銷假釋之殘刑，於八十五年一月二十九日再次假釋出獄（縮刑期滿日為八十八年一月十七日），假釋期滿時間為八十八年一月十七日（見原審卷第八至十頁）。則上訴人於八十三年十月三十日起所執行之撤銷假釋之殘刑（有期徒刑四年五月七日），如非與上訴人於七十九年間所犯施用毒品罪之刑併執行，並合併計算假釋所須最低應執行之期間，何以僅執行有期徒刑一年三個月（即八十三年十月三十日至八十五年一月二十九日）即能奉准假釋出獄﹖苟如係併執行無訛，則不獨其假釋時所須最低應執行之期間，應合併計算，依刑法第七十九條之一第三項規定，假釋後所餘之刑期亦應合併計算。前開刑案紀錄簡覆表既載明上訴人假釋係於八十八年一月十七日期滿（即所餘刑期屆滿之日），而上訴人之販賣第一級毒品之犯罪時間，為八十七年五月間起至同年六月一日，均在其假釋期中，亦即當時上訴人前所犯上開施用毒品罪，尚未執行完畢，原判決遽論以累犯，即有可議。究竟上訴人於七十九年間所犯施用毒品罪之有期徒刑四年，是否與前案經撤銷假釋之殘刑四年五月七日合併執行，並合併計算假釋所須最低應執行之期間，自應予以究明。次查證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查證據未予調查。原判決雖認證人 吳武雄 於偵查中改稱係偶然路過，遭警逮捕為翻異之詞不可採信，應以其於警訊中所供可採等情，惟證人吳武雄於原審調查中既仍證稱伊警訊之筆錄為警員自己所寫，伊未向上訴人購買海洛因等語（見原審卷第四十三頁），參以證人吳武雄於警訊中既曾證稱其身上查扣之殘渣空袋係向上訴人購買海洛因吸食後剩下的云云（見偵查卷第七頁），原審未將該殘渣空袋送請鑑驗是否為海洛因，以佐證證人吳武雄於警訊中證言之真實性，即遽行判決，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十二日