臺灣高等法院97年度上更(一)字第278號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第278號刑事判決

裁判日期：民國98年10月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第278號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
另案在台灣台東監獄東成分監執行選任辯護人 溫光雄 律師
黃秀蘭 律師 陳超凡 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1357號，中華民國96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13104號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：
主文原判決關於丁○○販賣第二級毒品部分撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾伍年，扣案如附表一編號一所示之物沒收銷燬之，附表一編號二所示之物沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌拾肆萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○有妨害自由、傷害、違反麻醉藥品管理條例等前科；於民國86年12月30日，因施用化學合成麻醉藥品，經本院判處有期徒刑1年4月確定，87年5月20日入監執行；於88年7月20日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院分別判處有期徒刑5年2月，併科罰金新台幣（下同）8萬元、有期徒刑4月，併科罰金2萬元、有期徒刑6月，應執行有期徒刑5年8月，併科罰金9萬元，88年8月26日確定；於88年9月14日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑10月，併科罰金6萬元，88年10月21日確定；二案經裁定應執行有期徒刑6年6月，併科罰金14萬元確定；並於89年6月24日入監接續執行，92年12月23日縮短刑期假釋出監；於94年12月14日，因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑3年2月，併科罰金2萬元，95年1月9日確定，前揭假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑2年7月5日，於96年3月28日入監執行，指揮書執行完畢日期為102年1月23日，現在監執行中，於本案不構成累犯。丁○○明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，自94年2月初起至95年3月25日止、95年1月2日，以其所持用之0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續分別販賣甲基安非他命、大麻予丙○○、姓名年籍不詳之成年男子「 阿威 」：
㈠、94年2月初某日起至94年7月25日前一週某日止之期間內，以其使用之0000000000行動電話門號，接聽丙○○(同案被告，業已判決確定)以0000000000行動電話門號撥來表示要購買甲基安非他命之電話後，在其位於桃園縣中壢市○○路○○○號住處、同縣市○○路○段○○○號A棟15樓之13丙○○居所或中壢市區○○路旁等處，以每兩1萬6千元或2萬2千元不等之價格，連續以每兩2萬2千元之價格販賣1包7兩之甲基安非他命予丙○○2次、以每兩1萬6千元之價格販賣一包7兩之甲基安非他命予丙○○3次、以每兩1萬6千元之價格販賣1包2兩之甲基安非他命予丙○○3次、以每兩1萬6千元之價格販賣1包3兩之甲基安非他命予丙○○2次，丙○○並將各次購買甲基安非他命之金錢交予丁○○。
㈡、丁○○復承上販賣第二級毒品之概括犯意，於94年6月間某日，在桃園縣中壢市某汽車修理廠內，以大麻每盎司7千元之價格，販賣大麻1包（淨重5.36公克）予丙○○牟利，丙○○並將該次購買大麻之金額7千元交予丁○○。
計丁○○以上開方式連續販賣甲基安非他命予丙○○共10次、販賣大麻予丙○○1次牟利。
㈢、丁○○復承上販賣第二級毒品之概括犯意，於95年1月2日晚間9時26分許，綽號「阿威」之成年男子，以0000000000號行動電話，與丁○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，在桃園縣不詳地點，販賣不詳數量價值5千元之甲基安非他命予「阿威」，並於同日晚間10時19分完成交易。
二、丙○○於94年7月25日晚上9時8分許為警查獲後，供出查扣之甲基安非他命、大麻等毒品，係自丁○○處購得，桃園憲兵隊乃向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請對丁○○使用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000等行動電話門號實施通訊監察，嗣於95年4月4日持原審法院核發之搜索票及台灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往丁○○位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號7樓居所執行搜索，將丁○○拘提到案，並扣得丁○○所有甲基安非他命2包（驗餘淨重共12.80公克）、電子秤1個、分裝夾鍊袋1包、分裝杓4支、行動電話2支（含行動電話門號0000000000及0000000000號SIM卡各1枚）、安非他命吸食器1組。
三、案經憲兵司令部桃園憲兵隊、桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人即同案被告丙○○經原審、更審前及本院於審判期日傳喚到庭與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予上訴人即被告丁○○程序權利之保障。故證人丙○○於憲警之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人丙○○於 前開 憲警筆錄製作之過程，係由憲警先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作憲警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其憲警證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人丙○○於憲警中之證言，就憲警筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內通聯紀錄內容及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認丙○○憲警與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人丙○○於檢察官偵訊時所為之供述（見偵13104卷第124、125、151、152、204、208、209頁），固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人丙○○於審判外之上開偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。
二、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力(最高法97年度台上字第5940號判決參照)。查本案係於通訊保障及監察法修正施行前發生，依斯時應適用之88年7月14日公布，同年月17日生效的通訊保障及監察法（簡稱修正前通訊保障及監察法），司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條、第6條、第11條規定甚明。查桃園憲兵隊偵辦違反毒品危害防制條例案件，對被告持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號、證人丙○○持用之0000000000、0000000000行動電話門號，向台灣桃園地方法院檢察署(以下簡稱桃園地檢)檢察官聲請核發通訊監察書，有桃園地檢94年乙○惟金聲監續字第347號、第417號、第910號、95年度乙○惟金聲監續字第56號、第152號、第265號通訊監察書（見原審卷㈠第191-204、209-213、219-226、239-243頁）在卷足稽。桃園憲兵隊對前揭行動電話門號執行通訊監察，報請桃園地檢檢察官核發通訊監察書，監察期間如下：⑴0000000000之監察時間，自94年6月5日至94年7月4日、94年7月4日至94年8月2日止；⑵0000000000監察時間，自94年6月5至94年7月4日、94年7月4日至94年8月2日止；⑶0000000000之監察時間，自94年7月4日至94年8月2日止；⑷0000000000之監察時間，自94年12月25日至95年1月23日止；⑸0000000000之監察時間，自95年1月23日至95年2月21日、95年2月21日至95年3月20日、95年3月17日至95年4月15日止；⑹0000000000之監察時間，自95年1月23日至95年2月21日、95年2月21日至95年3月20日、95年3月17日至95年4月15日止。前揭執行通訊監察所得通話資料，並經桃園憲兵隊製成譯文，有監察報告及錄音帶之通話錄音譯文（見偵13104卷第183-202頁；偵8193號卷第21頁至第64頁；聲拘346號卷第5-9頁）可稽。且被告丁○○均表示監聽錄音帶內容為其等談話內容（本院上訴卷第132頁背面)。因此，執行通訊監察所得通話錄音及通訊監察譯文，依上開說明，均有證據能力。
三、末查，除上述被告及辯護人所爭執之證據外，本判決下引之其他證據，被告及辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未爭執證據能力，本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丁○○否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與丙○○因為買車的糾紛，她是陷害伊...，伊確實有在電話中有提到毒品的事情，但實際上我並沒有交易…中間提到安非他命多少錢、多少錢，我確實有幫她調貨，調貨是我們兩人一起去的，我們兩人共同去買一兩或兩兩，我確實沒有交易毒品給她，我只有替她調貨2次...，伊係在互相問價錢…只有合資、合買討論價格。電話通聯均係在討論價格云云。
二、查被告坦承持有使用0000000000號行動電話號碼及卷附監聽譯文係伊與他人之對話，惟辯以上情。經查：
㈠、被告多次販賣甲基安非他命予丙○○之事實，業經證人丙○○於憲警訊問時證述：扣案之毒品都是向丁○○購買，地點在桃園縣中壢市○○路他家，安非他命(證人所稱安非他命，依鑑定之結果，應均屬甲基安非他命，下同)250克15萬元、海洛因72克8萬5千元，大麻煙草半盎斯14克4千元...大概20天交易1次...是與丁○○之0000000000、0000000000號電話聯絡等語(見偵13104卷第14、15頁)；於偵查中證述：94年6、7月間，在中壢市○○路家以15萬向他購買7兩安非他命，也買過1兩2萬2千元，買過多次記不得了，1個月約買2次，94年2月過年後才開始與他交易...買的數量係以兩計算，最多1次7兩，1兩是2萬2千元，平常1兩是2萬5千元，買7兩買比較多，所以較便宜，交易過大約10次，購買地點不只在他後興路家，都是在中壢地區...偵查卷附之通訊譯文是伊跟丁○○買安非他命...「一六』是指跟他買1兩1萬6千元…「我昨天拿半個」是指拿半個安非他命...「你還有男生嗎？」是指安非他命...曾經和丁○○約在中壢的自強國中交易過安非他命...「男生2個」所指是安非他命拿2兩等語(見偵13104卷第125、151、
152、208、209頁)；復於原審證述：扣案安非他命大麻都是向丁○○購買...地點包括伊之住處外面、或他家中壢市○○路、有時在伊家。以電話聯絡約見面說要購買之毒品，查獲之安非他命是在94年7月25日查獲前1星期左右以15萬元在伊中壢住處，1次購買。大麻是係94年6月間以7千元購買，警訊講4千元是錯的，開始購買時間是在94年初等語(見原審卷㈡第7-12、14、16、
23、24頁）屬實。次查，證人丙000000000000與被告0000000000有如下之簡訊及通話內容（見偵13104卷第189-194頁）：
1、94年6月27日上午8時2分許，證人丙○○接獲被告傳來之「突發狀況改電話還是有一份要給你的 阿郎 」簡訊一則（見同前偵查卷第189頁）。
2、同日上午11時27分許，證人丙○○接獲被告傳來之「昨夜被搶劫雖沒有被搶成，但在反擊中被開槍擊中胸部現在有傷在身，你的一份男人（一般為毒品交易者對於『甲基安非他命』之代稱，或稱男生，以下同）還在！所以一切要小心。」簡訊一則（見同前偵查卷第190頁）。
3、同日上午11時50分許，通話內容如下：丁○○：「…我這還剩一份啦」丙○○：「不要，你給我漲價」丁○○：「就是昨天我哥那一份啊」丙○○：「那就16，16就比我原本拿的」丁○○：「你如果不要就算了」...丙○○：「我現在也沒那麼多錢。要明天才有，我湊
一湊看有多少，至少有一半我才有辦法去拿，好不好」...「還是我等一下去拿，我現在在省桃。」（見同前偵卷第190、191頁）。
4、同日晚上8時4分許，通話內容如下：丙○○：「你來拿錢好不好」丁○○：「你在那裡？」丙○○：「我在自強國中這」丁○○：「好啊！等一下我坐車過去」丙○○：「你還有男生嗎？」丁○○：「現在要喔？」、「還要我就再拿啊」、「
我現在沒有那個錢去拿啊，我本錢都在你那裡」、「你要我拿一半就不夠錢啊」。
丙○○：「好啦，你來拿」（同前偵查卷第193、194
頁）
5、94年7月19日下午4時48分許，通話內容如下：丁○○：「 姐仔 ，怎樣？」丙○○：「你電話怎麼不通？」、「幫我找男生好不
好？」、「你那邊沒有了喔」丁○○：「…晚一點再去找你。我手上是還有兩個啦
」（同前偵查卷第195頁）此有台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書(見原審卷㈠卷191-199)、通訊監察譯文(見偵13104卷第189-194頁)在卷足憑，足見證人丙○○所證以1萬6千購買1份(指1兩甲基安非他命)，及證人丙○○詢問被告丁○○還有無「男生」(指甲基安非他命)，雙方約在自強國中碰面之證詞，與前開通訊監察譯文相符，所述自堪採信。由此可證證人丙○○所陳：其係撥打被告丁○○持用之0000000000號行動電話與之聯繫毒品交易事宜等情，非屬子虛，應堪採信。
㈡、觀諸證人丙○○於偵查中具結後證詞及於原審審理中所為證述，再參諸上開通訊監察結果及扣押物品內容可知，證人丙○○就其最初向被告丁○○購買甲基安非他命之時間係自94年2月初開始，至94年7月25日證人丙○○被逮捕前一星期止，前後計10次，購買甲基安非他命之方式係以0000000000行動電話門號聯絡毒品交易事宜後，再與被告丁○○約在事實欄所載之地點等處，每次購買甲基安非他命之重量、單位價格及總價金、購買次數及其向被告丁○○購買大麻一次之交易時間、地點、價格，所有購毒金錢均交由被告丁○○本人收受等關於雙方毒品交易之重要事項，前後證述尚稱一致，加以證人丙○○向被告丁○○購買甲基安非他命之時間係自94年2月初至94年7月25日前一星期，嗣於94年9月2日、95年1月6日、95年5月16日偵查及95年11月7日原審審理時，隨時間相隔逐漸久遠，縱有若干細節事項記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，仍無礙於本案被告丁○○有無涉犯上揭販賣第二級毒品犯行之認定。是以，證人丙○○所為證述經交互詰問後，已可釐清其前後證述之一致性及正確性，足堪採信。從而，被告丁○○販賣價錢7千元之大麻予丙○○1次應堪認屬實；至證人丙○○就其向被告丁○○購買甲基安非他命之部分，係證稱每兩價錢為1萬6千元至2萬2千元不等，除可特定其購買7兩甲基安非他命之價錢為1兩2萬2千元，有2次外，亦未能確認其餘各次購買甲基安非他命之金額(見原審卷㈡第23-25頁)。是以，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院認被告丁○○每次販賣甲基安非他命之部分，應依證人丙○○所證其中2次購買7兩甲基安非他命之價格為每兩2萬2千元外，其餘3次購買7兩甲基安非他命及2次購買3兩甲基安非他命、3次購買2兩甲基安非他命之金額，均以「1兩1萬6千元」予以認定，對被告丁○○較有利。又證人丙○○前所證向被告購買之大麻及向被告所購買甲基安非他命，於94年7月25日晚上9時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號麥當勞前，為桃園憲兵隊及桃園縣警察局憲警人員拘捕，並扣得甲基安非他命1包（毛重35.2公克）；經丙○○帶同憲警人員前往桃園縣中壢市○○路○段○○○號A棟15樓之13居住處所搜索，再查扣甲基安非他命9包（毛重205.2公克）、大麻1包（淨重5.36克），有台灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、桃園憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品照片在卷可稽（見偵13104卷第
21、40-46頁），前揭扣案之疑似疑似甲基安非他命結晶體及疑似大麻煙草，經送鑑驗結果，扣案之結晶體10包，外觀相似，抽驗其中2包，均檢出甲基安非他命成分；扣案之煙草含大麻成分，有法務部調查局94年9月27日調科壹字第080009903號、行政院衛生署管制藥品管理局94年9月14日管檢字第0940009052號檢驗成績書足稽（見偵13014卷第131、133頁），是被告販賣予證人丙○○之毒品為第二級毒品足堪認定。
㈢、至於證人丙○○雖另證稱：係與丁○○一起合買，大麻係自己買，之前說向被告買毒品，係因與他有金錢糾紛云云（見原審卷第237頁背面、239頁、本院更一卷㈡第124頁及背面)。惟查，證人丙○○於原審證述與被告合資後，立即更正表示之前說的才是實話等語(見原審卷㈠第239頁)，顯見證人所證合資購買一節當非出於本意。又於本院證述與被告合資購買毒品之情，就購買及交付毒品之次數，均無法說明，再經本院提示94年6月24日至同年7月20日之監聽譯文訊問毒品交易次數時，反卻回答只有7月25日才有合買，對於通聯譯文之內容均視而不答之情(見本院更一卷㈡第126頁及背面)，顯見證人丙○○至本院做證時，已執意為「合資購買」之證詞，就其無法自圓其說之部分，要不輕描表示忘記，即自顧陳述所欲表達之證詞，自難認證人丙○○有依憑其經歷而為真實之陳述。然證人丙○○上開向被告購買毒品之證詞，經核與通聯譯文相符，已如前述，再觀諸該譯文內容，被告曾說「我這裏還剩一份」，而證人丙○○緊接表示「你給我漲價」之情，是就被告向丙○○說明其仍持有毒品之情，顯見被告係就其自身所持有之毒品交易，要非有合資購買後再轉交毒品，則被告係販毒品予證人丙○○已灼然至明。再由證人丙○○仍於本院證述：在電話中不會故意陷害別人...不會電話中問被告故意陷害他等語(見本院更一卷㈡第125面背面)，故證人丙○○所證電話中向被告購買毒品之情，難認係誣陷被告所為。從而，證人丙○○所證購車之糾紛，意指有誣陷被告之情，無非係迴護被告之詞，無足採信。況縱使證人丙○○所證與被告有購車糾紛一節屬實，亦難單憑此即可推翻上述通聯繹文之事證。又證人戊○○到院雖證述：曾由伊開車，與丙○○及被告一起去大南空軍基地拿安非他命云云（見本院更一卷㈡第123頁)。然依證人戊○○所證為被告開車購買毒品之前題，係因被告受有槍傷不便，始由伊代為開車之情(見本院更一卷㈡第122頁背面、123頁)。惟查，證人戊○○回答辯護人所提「被告於94年6月26日受槍傷，6月28日前後是否均與被告在一起?」之問題後，係回答「大部分是的」，經本院質之被告是係何時受槍傷，證人戊○○卻回答被告受傷之時間為94年3、4月間，證人戊○○繼而就至大南空軍基地購買海洛因之時間亦表示忘記了等語(見本院更一卷㈡第123頁)，可見證人戊○○就有關被告與證人丙○○是否共同購買毒品之回答，均係經辯護人誘導詰問所為回答，難認屬實。再參諸證人戊○○另所證述：伊原本不知道要買毒品，丙○○說錢不夠，被告問伊，伊說要拿一點，講一講說我們1人出1萬5千元，是在被告家中說的等語之情，亦與其所證：伊係在車上才見到丙○○，未聽到丙○○與被告之對話等語（見本院更一卷㈡第123頁背面、124頁)相互齟齬，蓋以證人戊○○既係首次在車上見到丙○○，何以能在被告家中即知丙○○錢不足購買毒品而欲合資？顯見證人戊○○所證與事實有間，難以採信。至於被告另辯稱伊於94年5月1日，已遷移至平鎮市○○路之處所，是證人丙○○所證94年6、7月在伊後興街住處交易即非事實云云。然查，證人丙○○與被告交易毒品之地點，於原審95年11月7日做證時，已補充證詞表示交易地點不只被告後興街之住處(見原審卷㈡第16頁)，則以證人丙○○與被告交易毒品之次數，證人當無可能對於逐次之交易地點為明確之記憶，其就交易地點之誤置亦不影響所證與被告為毒品交易之事實。是被告前開所辯縱然屬實，亦難為其有利之認定。
㈣、被告丁○○持用0000000000行動電話門號，與0000000000行動電話門號使用者綽號「阿威」有如下之通話紀錄：95年1月2日晚上9時26分許，「阿威」來電表示：「阿 郎哥 ，我阿威，你那邊有男生嗎？」被告丁○○回答：「嗯」，「阿威」表示：「5千塊」，被告丁○○回答：「你在桃園是嗎？」，「阿威」表示：「對」，被告丁○○回答：「我等一下告訴你在哪裡好嗎？」；同日晚上10時19分許，「阿威」來電表示：「 阿郎哥 ，我到了」(見偵8193卷第61頁)。由上對話內容，已明顯可看出阿威向被告丁○○詢問「男的」並以5千元購買，被告丁○○即表示再告知「阿威」地點，而「阿威」於次通電話時表示已抵達約定地點，被告丁○○亦應允赴約，依理不會爽約，是以雙方有交易毒品之行為已甚為明確。而「男的」係甲基安非他命之代號，此為被告陳報狀所自承(見本院更一卷㈠第109頁)，又本件依通話內容可確定毒品交易之價格為5千元，則被告與「阿威」本次通聯對話，既已明確顯示毒品交易之種類、價格及到達約定之地點，此與附表三所示之通話內容，均無法明確判斷買賣毒品之事實有間。參諸被告於事實欄所載之時間經查扣甲基安非他命2包（驗餘淨重共12.80公克），經送驗後，均有甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局95年8月14日刑鑑字第0950110836號鑑定書可憑(見原審卷㈠第156頁)，足見該通話之內容，確堪認定被告有販賣第二級毒品予「阿威」之犯行。
三、按販賣甲基安非他命、大麻係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命、大麻可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；又甲基安非他命、大麻之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再由前開監聽譯文證人丙○○所稱被告有販賣毒品之漲價情形可知，可知被告丁○○經手之毒品價格有調價之空間，其價格因購買者不同而有差異，其可從中賺取利潤甚明。
四、綜上所述，被告辯稱證人丙○○係挾怨報復，僅與丙○○合資購買毒品及未販賣毒品予「阿威」云云，均屬卸責之詞，無足採信，被告有販賣第二級毒品犯行洵堪認定。
五、新舊法比較適用：
㈠、被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。而現行刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即行為後法律有變更者，應為「從舊從輕」之比較，針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律。查被告等所犯上開販賣第二級毒品罪，其行為時法律所定之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自應適用有利於被告等之修正前刑法第33條第5款之規定。又修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告丁○○。
㈡、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行」。核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議㈡可參。是以本案應就第4條之刑度為比較，即應適用行為時之法律，則本件被告之犯行，自應全部適用98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例。
六、按甲基安非他命業經政府公告列為修正前毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。查被告未經許可，出售扣案之甲基安非他命予證人丙○○、「阿威」。核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣安非他命犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意分別為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論。事實欄所載被告於94年6月間某日，在桃園縣中壢市某處汽車修理廠內，以7千元之代價，販賣第2級毒品大麻1包（淨重5.36公克）予證人丙○○之犯罪事實，雖未據檢察官起訴，然此部分之犯行，業據證人丙○○證述明確，並有扣案大麻1包及其鑑定結果附卷可佐，足認被告丁○○就此部分亦涉有販賣第2級毒品之犯行，且與本案經檢察官起訴及經本院論罪科刑之連續販賣第2級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，雖未據檢察官起訴，惟依刑事訴訟法第267條所定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」之規定，本院自得併予審理之。
七、原審就被告丁○○販賣第二級毒品事實部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查，①刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行；毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，自同年月22日施行，原審未及適用，容有未洽；②95年1月2日晚上被告販賣5千元甲基安非他命予「阿威」應可認定，原判決誤為證據不足，尚有違誤。被告上訴意旨，否認犯行，雖不足採；檢察官上訴意旨，指摘原審就被告自95年1月5日起至同年3月25日止，販賣第二級毒品予「 芬姐 」等人，除95年1月2日晚間販賣第2級毒品予「阿威」部分外，均無法證明犯罪而不另為無罪諭知部分，亦無理由(詳後述)，惟原判決既有上述違誤之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○○明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻販賣第二級毒品予丙○○、「阿威」，且次數及數量非微，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生危害以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又附表1編號1所示甲基安非他命2包（驗餘淨重12.8公克），為本案查獲之毒品，屬違禁物，且為被告所有供販賣之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。同表編號2所示包裹毒品甲基安非他命之外包裝袋2只（包裝重1.47公克），係用於包裹、藏放上開第2級毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，分別為被告所有供販賣第2級毒品所用之物，另扣案電子磅秤1臺、分裝夾鍊袋袋1包、分裝杓4支等物，均係被告所有供販賣第2級毒品使用之物，業如前述；又被告所有用以插入行動電話門號0000000000、0000000000號使用之行動電話2支，雖未扣案，然該行動電話門號既係被告用以和證人丙○○及「阿威」聯繫販賣第2級毒品使用之物，此經證人丙○○陳明及上開電話之通訊監察工作日誌1份附卷可稽，故該未扣案之行動電話2具亦為被告所有供犯罪使用之物，且查無證據證明業已滅失。是以，如附表1編號2所示物品均為被告所有供犯罪使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。再以被告販賣甲基安非他命予丙○○所得之價金共83萬6千元及販賣大麻所得之價金7千元、販賣甲基安非他命予「阿威」所得之5千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至桃園憲兵隊人員在被告住處所扣得之安非他命吸食器1組，並非被告用以聯絡販賣第2級毒品所用之工具，本院復查無其他證據證明扣案吸食器與被告所犯本件犯行有何關連，爰不予宣告沒收。又扣案被告所有之行動電話2具，並無證據證明係供被告涉犯本件犯罪使用，而門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡各1枚，被告並無取得所有權，故該行動電話SIM卡非被告所有之物，且均非違禁物，亦不得併予宣告沒收。
八、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告丁○○為警於95年1月5日起至同年3月25日止，對其使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察，另發現丁○○在桃園縣境內等地，多次販賣安非他命予綽號「芬姐」、「 小妹 」、「 阿弟阿 」、「阿威」、「 阿龍 」等真實姓名年籍不詳之人，嗣於95年4月4日始為警搜索查獲，因認丁○○就此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌云云。
㈡、上揭公訴意旨係以被告丁○○持用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號通訊監察譯文、在被告丁○○住處查扣之第2級毒品及其鑑定結果、扣案被告丁○○所有之電子秤、分裝袋、分裝杓、行動電話等證據，為其主要論據。訊據被告丁○○就此部分均堅決否認，辯稱：其未販賣甲基安非他命給上開人士等語。經查：
1、被告丁○○基於意圖販賣第2級毒品之概括犯意，於上揭事實欄一所載時地，販賣第二級毒品，已獲取販賣甲基安非他命之所得約848,000元乙節，業經本院論罪科刑在案（如前述）。然依證人丙○○之證述僅得證明被告有於94年2月初某日起至94年7月25日前1週某日止之期間內，有連續販賣甲基安非他命之行為及於94年6月初某日販賣大麻1次之行為存在。而在被告丁○○上開桃園縣平鎮市居所內扣得之白色結晶2包，經送鑑定結果，雖含有毒品甲基安非他命之成分；另扣案電子磅秤、分裝袋、分裝杓等物雖可認係被告丁○○所有供秤量、分裝毒品，以便於攜帶販賣使用之物，業如前述，然被告丁○○持有扣案毒品甲基安非他命之理由或有數端，可能為單純持有，亦可能係為供販賣之目的而持有，非可一概而論。是以，僅以被告丁○○持有扣案甲基安非他命之客觀行為，尚不足逕認被告確有連續販賣甲基安非他命予綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等人之行為，仍須有其他積極證據為佐。
2、而觀諸被告丁○○持用之上開行動電話門號自95年1月25日起至95年3月25日止之通訊監察內容可知，被告與綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等人間之多次通話內容中，其對話內容，如附表三所示。茲分述如下：
①、附表三編號㈠部分：持用行動電話門號0000000000
號之「芬姐」，經原審查得為電話使用者為「庚○○」，並經庚○○到院具結證稱：伊認識被告丁○○，認識7、8年，被告丁○○會稱伊「芬姐」或直接稱呼其姓名，伊有使用過行動電話門號0000000000號，也曾打電話給被告丁○○討論毒品安非他命之品質、價錢如何，95年度偵字第8193號卷第33頁通訊監察譯文內之通話為伊與被告丁○○之通話沒錯，內容是伊與被告丁○○在聊安非他命多少錢，但伊從來不曾向被告丁○○購買安非他命等語在卷（見原審卷㈠第171-178頁)，則以本則通聯電話譯文雖有毒品代替名稱「硬的」，而可確定被告與庚○○確係在談論甲基安非他命價格之情，然證人庚○○既否認該通話後已向被告購買甲基安非他命，亦無其他積極證據可憑以認定本件有毒品交易既遂，自非可遽該通話內容認被告有販賣第二級毒品予庚○○。
②、附表三編號㈡，與「小妹」之通話，僅有「半半」
之言語，無從依其對談內容識別毒品之種類。又該通聯紀錄之行動電話號碼為「0000000000」，經本院查詢該電話號碼租用者，於95年2月間之租用者係甲○○，有台灣大哥大資料查詢單1紙在卷可稽(見本院更一卷㈠卷第225頁)，然甲○○已於97年5月11日死亡，有本院前科紀錄表在卷足參(見本院更一卷㈠第253頁)，是亦無從依該電話租用者查明本件事實，自難以該不明內容之通話內容，遽論被告有此販賣第二級毒品之犯行。
③、附表三編號㈢與「阿弟阿」之通話，除95年3月25日
之通話外，其內容並無有關甲基安非他命代語，如「硬的」、「男生」等內容。又95年3月25日「阿弟阿」詢問「男的」後，被告即回答沒有，自難以該通聯紀錄內容，認被告有販賣第二級毒品予阿弟阿之犯行。
④、附表三編號㈣與「阿威」之通話，就95年1月5日18
時57分、19時34分、19時36分三通通話內容，「阿威」向被告拿取之物品，無從依通內容話中判斷有第二級毒品，是此部分自難遽以認定被告有販賣第二級毒品；95年2月12日之通話內容，就「阿威」所要求3500元之物品部分，除無從認定係屬毒品交易外，縱可認定雙方有買賣毒品，亦無從認定被告業已交付毒品予「阿威」。至於該日通話後段，不像係被告販賣毒品予「阿威」，反像係「阿威」販售「硬的」予被告。95年2月17日及3月2日之通話內容，無從判斷被告係以轉讓或販賣或其他原因交付毒品，自難據此認定被告有販賣第二級毒品之犯行。
⑤、附表三編號㈤與「阿龍」之通話，95年1月10日就通
話內容有關「男的」物品交易，被告已表示「明天再講好不好」，而並無翌日被告與「阿龍」通話交易「硬的」毒品之相關通聯，自難認被告有此部分犯行。
㈢、次查，證人即桃園憲兵隊調查士官長己○○於原審亦具結證稱：伊是根據丙○○供出毒品海洛因及甲基安非他命之上源為丁○○後，開始監聽丁○○所使用之4支行動電話門號，並依通訊監察結果研判該通話內容是論及安非他命、海洛因毒品之數量及交易金額，但礙於設備不足及時空因素，一直等不到適當機會實際查獲丁○○販賣毒品，故渠等彙整資料向檢察官聲請拘票及向法院聲請搜索票後，即前往桃園縣平鎮市執行拘提及搜索，渠等到場時，丁○○在場，有在其住處內查獲如附表一所示之物；其後，經伊調閱與丁○○通話之各該門號申辦資料追查後，除庚○○外，其餘門號均無法查到確切之證據證明門號申請人與使用人為同一人等語明確(見原審卷㈠第183、184頁)。而公訴人所據指訴被告涉犯連續販賣第二級毒品之附表三所示之4人(附表三編號㈢「阿弟阿」與編號㈣「阿威」係同一人)，就該附表編號㈡，不僅無法從通聯譯文內容解讀出有關第二級毒品之內容，就其餘之㈠、㈢、㈣、㈤之通話，雖有「男生」、「硬的」等一般吸毒者與販毒者間慣用以代稱甲基安非他命，唯就是否已成交(編號㈠、㈢、㈤部分)；有金錢談論而無法識別交易內容、或係無法識別交付毒品之原因（編號㈣部分)，均無法從附表三之譯文確認。是上開通訊監察工作日誌自不得作為認定被告丁○○於該通訊監察期間內有販賣毒品犯罪之唯一證據，仍須有其他佐證供認定。是以，單憑被告丁○○與上開人等於上述期間內之各次電話通聯內容，尚不得證明被告丁○○在該期間內有何連續販賣甲基安非他命予綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等人之毒品交易行為存在。
㈣、綜此，就此部分公訴人所舉通聯監聽譯文，尚無法與在被告丁○○住處扣得之甲基安非他命相互為佐，即遽認被告丁○○於95年1月5日至95年3月25日止之期間內，涉有販賣甲基安非他命予庚○○（即芬姐）及綽號「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等人之犯行存在。公訴人所指此部分之犯行，尚屬不能證明，本應就此部分諭知被告丁○○無罪，惟公訴意旨既指此部分與前經本院論罪科刑之連續販賣第2級毒品罪間，有裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。
九、末查，證人丙○○固就其遭查獲之海洛因證述係向被告丁○○所購買，然被告丁○○販賣第一級毒品予丙○○之犯罪事實，未經檢察官提起公訴(就起訴書「犯罪事實二」雖敘及「丙○○自93年1月9日起，至同年（應為94年之誤）7月25日間，先向丁○○、真實姓名年籍不詳綽號 阿城 及 偉玲 等人，多次購入第一級毒品海洛因」等文字，然該部分之主旨係在指訴同案被告丙○○於該期間內有意圖營利販賣第一級毒品而販入海洛因既遂之情形，而非指被告丁○○有販賣第一級毒品予丙○○)，且遍觀起訴書犯罪事實，均未見檢察官就被告丁○○係基於意圖營利販賣第1級毒品之故意，於何時、何地、以何方式、何價格販賣多少數量之海洛因予丙○○乙節為記載，依據刑事訴訟法第268條所定「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之旨，本院即無從就此部分為審判，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另指：警方於95年1月5日起至同年3月25日止，對丁○○所使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話進行通訊監察，發現丁○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，在桃園縣境內等地，多次販賣海洛因予綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」、「阿龍」等真實姓名年籍不詳之人。嗣於95年4月4日經警持原審核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署核發之拘票，前往桃園縣平鎮市○○路○段○○○號7樓當場拘提丁○○，並起出海洛因6包（毛重共91.45公克，起訴書誤載為7包），因指被告丁○○就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。
次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。再按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（參照最高法院89年度台上字第4173號判決意旨）。
三、上揭公訴人指被告丁○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以被告丁○○持用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號通訊監察譯文、扣案之第一級毒品、電子秤、分裝袋、分裝杓、行動電話等證據，為其主要論據。
訊據被告丁○○就此部分均堅決否認，辯稱：其未販賣海洛因給綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」、「阿龍」之人等語。經查：
㈠、本案雖自被告丁○○位於桃園縣平鎮市○○路○段○○○號
7樓居所內扣得之白色粉末6包（公訴意旨誤為「7包」），經送鑑定結果，含有毒品海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書1紙附卷可參(見原審卷㈠第67頁)，及有扣案電子磅秤、分裝袋、分裝杓等物扣案可佐。然被告丁○○持有扣案毒品海洛因之理由或有數端，可能為單純持有，可能為供己施用而持有，亦可能係為供販賣或轉讓之目的而持有，非可一概而論。是以，僅以被告丁○○持有扣案海洛因之客觀行為，尚不足逕認被告有何販賣海洛因給綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等人之行為，仍須有其他積極證據為佐。
㈡、觀諸被告丁○○持用之上開行動電話門號自95年1月25日起至95年3月25日止之通訊監察內容可知，被告與綽號「芬姐」、「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等人間之多次通話內容中，其對話內容，如附表三所示。茲分述如下：
1、附表三編號㈠部分：持用行動電話門號0000000000號之「芬姐」，經原審查得為電話使用者為「庚○○」，其通話內容並無關於「軟的」、「女生」有關海洛因之詢問或交易內容對談，而證人庚○○亦於原審證述該次對談係就有關「甲基安非命」之事項為詢問（見前述），是此部分即無涉海洛因之交易。
2、附表三編號㈡，與「小妹」之通話，僅有「半半」之對話，無從依其對談內容識別是否為毒品，又果係毒品該毒品之種類。又該通聯紀錄之行動電話號碼為「0000000000」，經本院查詢該電話號碼租用者，於95年2月間之租用者係甲○○，有台灣大哥大資料查詢單1紙在卷可稽(見本院更一卷㈠卷第225頁)，然甲○○亦已於97年5月11日死亡，有本院前科紀錄表在卷足參，是亦無從依該電話租用者查明本件事實，是自難以該不明內容之通話內容，遽論被告有此販賣第一級毒品之犯行。
3、附表三編號㈢與「阿弟阿」之通話，就95年3月5日之通話內容，雖有一個女生之對談，然亦無接續通話可認被告確有交付第一級毒品完成該次買賣。就95年3月6日「阿弟阿」雖有「半錢」之要求，但並無關於「女生」、「軟的」有關海洛因之代語，或金錢之交易數額，則被告究係以何原因交付東西予「阿弟阿」，即有可疑。是縱該次被告確有交付半錢東西予阿弟的，亦難以該通聯紀錄內容遽認被告有販賣第一級毒品予「阿弟阿」之犯行。又95年3月25日之通話內容，除「阿弟阿」向被告詢問「女人」之價格外，另告知被告表示有位「中僅哥」要向被告拿2錢海洛因，則被告就此果有販賣海洛因，對象亦非「阿弟阿」，自難認被告有公訴意旨所指販賣海洛因予「阿弟阿」之犯行。
4、附表三編號㈣與「阿威」之通話，就95年1月5日18時57分、19時34分、19時36分三通通話內容，「阿威」向被告拿取之物品，究係何物，無從依通內容話中判斷為係屬第一級毒品。而19時36分最後「阿威」所述另有人要「女孩子」之物品，雖可指係第一級毒品「海洛因」，然並無接續就價格、數量之議定、約定見面地點之對話，是此部分自難遽以認定被告有完成販賣第一級毒品犯行；95年2月12日之通話內容，就「阿威」所要求3500元之物品部分，除無從認定係屬毒品交易外，縱可認定雙方有買賣毒品，亦無從認定被告業已交付毒品予「阿威」。至於該日通話後段，不像係被告販賣毒品予「阿威」，反像係「阿威」販售「硬的」予被告。95年2月17日之通話，係有關「硬的」毒品交易，自非指海洛因。而95年3月2日「阿威」要求拿1錢半女的，然依其通話內容，實無從識別被告係販賣或轉讓或係其他原因交付毒品予「阿威」，且亦無接續約定見面地點之對話，自難認被告有交付此部分毒品予「阿威」。
5、附表三編號⑤與「阿龍」之通話，95年1月10日就通話內容有關「男的」物品交易，並無有關海洛因之對話，自難認被告有此部分犯行。
四、綜觀附表三通聯譯文所示，其等之對話並無法使本院確認就該次對話係確有第一毒品交易或交易完成之完整內容，是上開通訊監察工作日誌自不得作為認定被告丁○○於上開通訊監察期間內有涉犯販賣海洛因之唯一證據。
五、綜上所述，依公訴人所憑之扣案物及卷附通訊監察工作日誌之記載，尚無法使本院得被告丁○○於95年1月5日至95年3月25日止之期間內，確有多次販賣海洛因予庚○○（即芬姐）及綽號「小妹」、「阿弟阿」、「阿威」及「阿龍」等真實姓名年籍不詳之人之犯行存在。復查無其他證據足認被告涉有販賣第一級毒品之罪嫌，自應為無罪之諭知。公訴人上訴意旨仍執陳詞，指被告丁○○就上開通聯對話涉犯販賣第一級毒品罪，為無理由，應予駁回。
六、末查，被告丁○○於95年4月4日為桃園憲兵隊人員查獲後，經警採其尿液送驗後，其施用部分經檢察官於95年7月31日以95年毒偵字1907號案件，併案至同署95年度戒執一字第205號案件，一併執行強制戒治處分，此有本院前案紀錄表1份在卷可稽，是以，本件在被告丁○○上開桃園縣平鎮市○○路居所內扣得之海洛因6包（驗餘淨重共84.29公克，空包裝重5.51公克），既無證據證明係涉犯公訴意旨所指販賣第一級毒品罪嫌所持有之物，且被告丁○○自陳上開海洛因均為其供己施用所持有之物等語在卷，則被告丁○○持有第一級毒品之低度行為，自為上開施用之高度行為所吸收，就扣案之被告丁○○所有6包第一級毒品，自無庸本案中併予宣告沒收之必要，附此敘明。
肆、公訴人上訴意旨另指：
一、依下列通話內容，足認被告丁○○於95年1月2日至同年3月25日間，確與姓名、年籍不詳之人等談論「女的」、「男的」、「硬的」、「軟的」等一般吸毒者與販毒者間慣用以代稱毒品種類及數量之名詞，且亦有數通話內容談及金錢數額，因指被告除上開論罪科刑部分外，另確有涉犯販賣第一、二級毒品罪云云。
①、95年2月2日20時1分，以0000000000號門號與00000000
00號門號使用人聯繫，內容略以：「A（以下指被告丁○○）：喂。B（以下指通話對象）：一半有沒有。A：
什麼一半。B：女的。A：有啊。B：有沒有辦法過來。A：在哪裡。B：大溪這裡。A：現在喔。B：對阿。A：等一下好嗎。B：還是我們過去。A：先跟我說要怎樣的。
B：你覺得哪種好就哪種。A：好ㄚ。B：你在哪。A：你要過來。B：我怕他們來不及。A：你過來好了。B：哪邊。A：一樣。B：好。」（偵8193卷第27頁）。
②、95年2月7日18時9分，以0000000000號門號與00000000
00號門號使用人聯繫，內容略以：「B（以下指通話對象）：阿郎喔，你那女的還有沒有。A（以下指被告丁○○）：有啊。B：那我等下過去。」（偵8193卷第30頁）。
③、95年2月11日15時1分，以0000000000號門號與0000000
000號門號使用人聯繫，內容略以：「B（以下指通話對象）：我跟你講一下，剛剛有人打電話給我要5000。A（以下指被告丁○○）：什麼5000。B：女的，看你方不方便啦。A：我現在出來啦。B：我在商店。A：我現在在中北路這邊阿。B：喔。A：等我一下。B：好。」（偵8913卷第38頁）。
④、95年3月2日14時13分，以0000000000號門號與00000000
00號門號使用人聯繫，內容略以：「B（以下指通話對象）：你那邊女的有沒有半兩。A（以下指被告丁○○）有啊。B：要跟他開多少。A：我出一兩是24-26。B：
我跟他開13啦，那如果他們下來要怎麼用。A：下來直接試阿。B：好，我了解。」（偵8913卷第49頁）。
二、公訴人所據上開通話內容，並無有關第二級毒品之談話內容，先予敘明。又所指被告有販賣第一級毒品之前開通話內容，均非起訴事實所載之販賣毒品對象之犯罪事實。公訴人上訴意旨所指此部分均係就「女的」為對談內容，雖所談論之毒品係指第一級毒品海洛因，然公訴人就被告販賣第一級毒品罪之起訴事實，均無法證明犯罪，已如前述，是起訴之效力自無從擴張，本院自不得對未起訴之事實加以審判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正前刑法第2條第1項前段、第11條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年10月7日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國98年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告丁○○部分之扣案物）┌─┬────────────────────┬────┬──────┐│編│名稱│從刑種類│法條依據││號││││├─┼────────────────────┼────┼──────┤│一│甲基安非他命2包（驗餘淨重12.80公克）│沒收銷燬│毒品危害防制│││││條例第18條第│││││1項│├─┼────────────────────┼────┼──────┤│二│⑴包裹甲基安非他命之外包裝袋2只（空包裝│沒收│毒品危害防制│││重1.47公克）││條例第19條第│││⑵分裝夾鍊袋1包││1項│││⑶分裝杓4支│││││⑷未扣案之行動電話2支（原搭配0000000000│││││、0000000000號SIM卡使用者）│││││⑸電子磅秤1台│││├─┼────────────────────┼────┼──────┤│三│⑴扣案行動電話2支及其內搭配使用之行動電│不沒收│無│││話門號0000000000、0000000000號SIM卡各│││││1枚│││││⑵安非他命吸食器1組│││││⑶海洛因6包（驗餘淨重84.29公克，空包裝│││││重5.51公克）│││└─┴────────────────────┴────┴──────┘附表二（被告丙○○部分之扣案物）┌─┬────────────────────┬────┬──────┐│編│名稱│從刑種類│法條依據││號││││├─┼────────────────────┼────┼──────┤│一│甲基安非他命10包（含袋實稱毛重36.574公克│沒收銷燬│毒品危害防制│││）││條例第18條第│││││1條│├─┼────────────────────┼────┼──────┤│二│⑴分裝袋4大包│沒收│毒品危害防制│││⑵行動電話1支（原搭配0000000000號SIM卡）││條例第19條第│││⑶電子磅秤1台││1項│├─┼────────────────────┼────┼──────┤│三│大麻1包（淨重5.36公克）│沒收銷燬│毒品危害防制│││││條例第18條第│││││1項│├─┼────────────────────┼────┼──────┤│四│包裹大麻之外包裝袋1只（重8.03公克）│沒收│刑法第38條第│││││1項第2款│├─┼────────────────────┼────┼──────┤│五│⑴行動門號0000000000號SIM卡1枚│不沒收│無│││⑵安非他命吸食器1組│││││⑶海洛因6包（驗餘淨重26.9公克，空包裝重│││││3.62公克）│││└─┴────────────────────┴────┴──────┘附表三┌──┬────┬────┬───┬───┬───────────────────┬──────┐│編號│起訴對象│時間│A│B│通話內容│卷頁│├──┼────┼────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│㈠│芬姐│95/1/25│阿郎│芬姐│B:喂│偵8193卷││││18:05│││A:喂│P22││││|│││B:現在硬的多少錢│││││18:06│││A:125││││││││B:怎麼這麼貴?││││││││A:我不知道現在過年人家漲價。││││││││B:我朋友這邊才11││││││││A:真的嗎?││││││││B:對阿，從新竹拿上來，我問她東西好的嗎││││││││?他說好的，我說不好不要。││││││││A:11。││││││││B:他報給我11而已，所以我打電話問你們現││││││││在外面多少?││││││││A:嗯，東西怎樣?││││││││B:東西還拿上來，拿上來在看看。││││││││A:好的話幫我拿一個。││││││││B:你要拿一個，她報11那你要讓我賺一點。││││││││││├──┼────┼────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│㈡│小妹│95/2/10│阿郎│小妹│B:我小妹，我要半半│偵8193卷││││13:08│││A:好。│P34││││|│││B:在哪裡。│││││13:09│││A:家樂福。││││││││B:哪邊家樂福。││││││││A:中壢。││││││││B:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/2/10│阿郎│小妹│B:我要改兩個半半。│偵8193卷││││13:37│││A:我只有帶一個耶。│P34││││|│││B:是喔。│││││13:38│││A:晚一點好不好，等我從桃園回來。││││││││B:好。││├──┼────┼────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│㈢│阿弟阿│95/3/5│阿郎│阿弟│B:我阿弟仔，女生我要一個。│偵8193卷││││21:55│││A:一個喔。│P56││││|│││B:一錢啦。│││││21:55│││A:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/3/6│阿郎│阿弟│B:我阿弟。我跟你拿半錢。│偵8193卷││││23:06│││A:好阿。│P57││││|│││B:那我們老地方見。│││││23:06│││A:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/3/25│阿郎│阿弟│B:我阿弟阿。│偵8193卷││││11:45│││A:恩。│P60││││|│││B:聽說現在女人正便宜喔。│││││11:46│││A:正貴的時候。││││││││B:是喔，一錢多少。││││││││A:26。││││││││B:一樣喔。││││││││A:恩。││││││││B:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/3/25│阿郎│阿弟│B:我阿弟阿。│偵8193卷││││11:55│││A:恩。│P60││││|│││B:那個中僅哥，他說他兩三點會上來，請阿│││││11:55│││哥準備兩錢。││││││││A:好啦。││││││││B:謝謝。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/3/25│阿郎│阿弟│B:我阿弟阿。│偵8193卷││││13:56│││A:恩。│P60││││|│││B:那個他出門在高速公路上了。│││││13:57│││A:恩。││││││││B:對了，你那有男的嗎。││││││││A:沒呢。││││││││B:好，我知道，謝謝。││├──┼────┼────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│㈣│阿威│95/2/12│阿郎│阿威│A:阿威，你沒有告訴我要怎樣。│偵8193卷││││22:26│││B:我要3500。│P39-40││││|│││A:喔。│││││22:27│││B:阿郎哥，我老闆說多一點。││││││││A:好啦。││││││││B:我在"轟八斯"門口。││││││││A:好。││││││││B:都有一定的那個啦。││││││││A:我說動過我就不要喔。││││││││B:我知道，我有跟他講阿。││││││││A:價錢要先跟我講阿。││││││││B:價錢他都沒去，怎麼跟我講價錢，他手頭││││││││上有啦，剩不多。││││││││A:剩不多是多少。││││││││B:那種沒有多啦，它想說這次再拿回來又不││││││││一樣的東西，所以價錢辦法先給你說。││││││││A:我懂。││││││││B:另外一種他說看你要不要。││││││││A:有阿。││││││││B:拿五個就是一個十萬。││││││││A:拿一個就十萬五千這樣。││││││││B:而且我朋友很好，這次硬的真的很好耶。││││││││A:我等下回去找你。││││││││B:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/2/17│阿郎│阿威│B:阿郎哥，方便跟你拿一些硬的嗎，就是自│偵8193卷││││18:15│││己吃這樣。│P54││││|│││A:喔，出來拿給你。│││││18:16│││B:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/2/17│阿郎│阿威│B:阿郎哥，我到了。│偵8193卷││││19:52│││A:好。│P54││││|││││││││19:53│││││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/3/2│阿郎│阿威│B:我阿威，你那邊有女的嗎。│偵8193卷││││17:37│││A:有阿。│P55││││|│││B:跟你拿一錢半。│││││17:38│││A:好阿。││││││││B:你那邊有男生嗎，自己要吃的。││││││││A:好阿││││││││B:謝謝。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/1/5│阿郎│阿威│A:喂。│偵8193卷││││18:57│││B:你準備好了嗎?│P62││││|│││A:沒有阿，等一下我朋友會過來阿，你現在│││││18:57│││就要拿去了嗎?││││││││B:對阿，我跟他聯絡好，我想說你想睡了，││││││││我叫他上來好了。││││││││A:對阿。││││││││B:對阿，我們就不用跑了。││││││││A:等一下我朋友會拿過來，拿過來告訴你。││││││││B:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/1/5│阿郎│阿威│A:喂│偵8193卷││││19:34│││B:阿郎哥，我已經到了。│P62││││|│││A:好，等一下喔。│││││19:35│││B:好。││││├────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│││95/1/5│阿郎│阿威│B:喂。│偵8193卷││││19:36│││A:改在HOMEBOX好不好。│P62││││|│││B:好，沒問題，我有一件事情要跟你講一下│││││19:37│││。││││││││A:嗯。││││││││B:就在那個竹東那位哥哥，他剛剛打電話來││││││││跟我講，講說他要像昨天那樣的東西，那││││││││個女孩子啦。││├──┼────┼────┼───┼───┼───────────────────┼──────┤│㈤│阿龍│95/1/11│阿郎│阿龍│B:喂，郎哥喔，我阿龍。│偵8193卷││││00:59│││A:怎樣?│P64││││|│││B:我問你喔，如果要男的四一你要算我多少│││││00:59│││?││││││││A:明天早上在講好不好││││││││B:明天早上喔，好。││││││││A:好。││└──┴────┴────┴───┴───┴───────────────────┴──────┘