裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2598號刑事判決
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2598號上訴人即被告甲○○選任辯護人 孔菊念 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第378號，中華民國98年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第6024、6621號、96年度偵字第2293、3143號；移送併辦案號：96年度偵緝字第406號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（已判決確定）與壬○○（綽號「 妹仔 」）為男女朋友關係（已於95年7月分手）， 戴錦波 （已判決確定）、甲○○（綽號「 喇叭 」）二人則均為乙○○的朋友，四人平日時常聚集在甲○○位於新竹縣竹北市○○○道旁之住處或者乙○○當時承租位於新竹市○○路、湳雅街口某機車行樓上之租屋處。其等皆明知海洛因具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得販賣、持有，乙○○因長期施用毒品而致毒品施用量太大，入不敷出，竟意圖販賣海洛因以賺取金錢供己施用毒品，壬○○、戴錦波、甲○○則均明知乙○○在販售海洛因，為獲得可供免費施用之毒品，竟與乙○○組成販毒集團，共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意聯絡，連續在附表一編號１至７號所示之時間即95年5月間某日起至同年6月底止（原起訴書誤載為至同年7月20日前之某日止，已經公訴人以補充理由書當庭更正），先由乙○○出資以每包（四分之一錢，重約1公克）新臺幣（下同）5,500元之價格，向真實姓名不詳、綽號「昌哥」之成年男子販入第一級毒品海洛因，乙○○、壬○○、戴錦波、甲○○四人則從中抽取些許海洛因供己施用後，再混合葡萄糖充數，並由乙○○、壬○○二人以所互相持用之行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號，戴錦波以所持用之行動電話0000000000號，甲○○以所持用之行動電話00000000
00號等門號作為販賣毒品之聯絡工具，由乙○○在其上開租屋處，將毒品海洛因分裝成數小包，再以附表一編號１、
２、４至７號所示之數量與價格，將毒品海洛因販賣予丁○○、戊○○、己○○、子○○、庚○○、癸○○等人多次，或以如附表一編號３所示、每包5,500元（數量經抽取已不到四分之一錢）之價格，將毒品海洛因販賣予丙○○（丙○○涉嫌販賣毒品海洛因之犯行，已經本院以96年度上訴字第13號判決判處有期徒刑八年六月確定）多次，甲○○參與部分如附表一編號1、2、3、6所示。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官據報後依職權實施通訊監察，始循線查悉上情，並於95年10月24日下午5時50分許，通知壬○○到場，並經其主動交出其所使用之0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張）。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉及新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告乙○○、戴錦波、壬○○、甲○○及其等之辯護人於原審準備程序及審理時，均表示除被告乙○○、被告壬○○及證人丁○○、戊○○、丙○○、辛○○、己○○、子○○、庚○○、癸○○等人於警詢及檢察官偵訊時之所言均係審判外之陳述無證據能力外，對於檢察官所提各項證據方法之證據能力並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
㈡、被告乙○○、壬○○及證人丁○○、戊○○、丙○○、辛○○、己○○、子○○、庚○○、癸○○等人於警詢及檢察官偵訊時之所言，本院認均有證據能力：
①按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被
告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官所為之陳述，屬傳聞證據排除之例外，如法院於審判中已傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍非不得作為認定犯罪事實之判斷依據，最高法院95年度臺上字第5313號判決可供參考。
②被告乙○○、壬○○及證人丁○○、戊○○、丙○○、辛
○○、己○○、子○○、庚○○、癸○○等十人於原審審理時，既經原審分別以證人身分傳喚、並於詰問前經命其具結，再由檢辯雙方對其等分別踐行交互詰問程序（壬○○〈見原審卷㈢第75頁反面至83頁〉、乙○○〈見原審卷㈢第83頁反面至88頁反面〉、丁○○〈見原審卷㈣第77頁至83頁〉、戊○○〈見原審卷㈢第135頁至147頁〉、丙○○〈見原審卷㈢第223頁至229頁反面〉、辛○○〈見原審卷㈢第147頁至153頁〉、己○○〈見原審卷㈢第196頁至200頁〉、子○○〈見原審卷㈢第230頁至233頁反面〉、庚○○〈見原審卷㈢第154頁至166頁〉、癸○○〈見原審卷㈢第233頁反面至238頁〉），有上開審判筆錄在卷可憑，徵諸上開最高法院判決意旨，應認上開被告乙○○、壬○○及證人丁○○、戊○○、丙○○、辛○○、己○○、子○○、庚○○、癸○○等十人於偵查中在警察局接受詢問及檢察官訊問時所為之陳述均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、被告甲○○與同案被告乙○○、戴錦波、壬○○四人於原審言詞辯論終結前，關於被訴販賣毒品海洛因乙情，分別有下列自白：
①被告乙○○於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時之供述，
證明：被告乙○○就是在通訊監察譯文中人稱之「財哥」之人，其確實有於附表一編號１至７號所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號１至７號所示之丁○○、戊○○、丙○○、己○○、子○○、庚○○及癸○○等人，其中多次交易，被告乙○○係交由被告壬○○、戴錦波或甲○○三人分別將毒品交付或送去給買家（詳情如附表一所載）之事實。
②被告戴錦波於偵查中及原審審理時之供述，證明：被告戴
錦波就是「 阿波 」，其確實曾經把證人 彭鈺祥 要購買、被告乙○○所欲交付之第一級毒品海洛因遞送、轉交給證人彭鈺祥，其亦知悉被告乙○○交付毒品予證人彭鈺祥係要向證人彭鈺祥收取金錢之事實。
③被告壬○○於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時之供述，
證明：被告壬○○就是「妹仔」，被告乙○○確實有於附表一所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予如附表一所示之丁○○、戊○○、丙○○、己○○、庚○○及癸○○等人，其中多次交易，被告乙○○曾把毒品交給被告壬○○請其交貨予買家；且因當時被告壬○○與被告乙○○間為同財共居的男女朋友關係，被告壬○○施用毒品均不必付錢予被告乙○○，日常生活開銷亦全由被告乙○○負擔；又「女的」、「軟的」都是指海洛因，一「張」、二「張」指的是新臺幣千元鈔的張數，表示要一千元或二千元，「一個」則係指四分之一錢重量之事實。
④被告甲○○於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時之供述，
證明：被告甲○○就是綽號「喇叭」之人，之前否認自己叫「喇叭」是因為害怕承認後會被收押，0000000000號門號係自己在當時所使用之電話；亦確實曾把被告乙○○所交付之第一級毒品海洛因遞送、轉交丁○○、丙○○等人，也知道那些海洛因都是被告乙○○在賣的之事實。
㈡、就附表一編號１（販賣予丁○○）部分，除有上開被告乙○○、壬○○與甲○○三人之自白外，復有：
①證人丁○○即綽號「田螺」之男子，於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時一致之證述，證明：
⑴其確曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，有時係被
告乙○○自己交付毒品，有時則是由被告壬○○或甲○○出面交付，交付的地點包括新竹市○○路、湳雅街口7-11便利商店前及新竹縣竹北市○○○道旁「喇叭」（即被告甲○○）住處附近。
⑵每次都是向被告乙○○買一包、重約0.2公克重、價格一千元的海洛因施用，購買次數約四次。
⑶門號0000000000號行動電話為自己當時所使用，亦曾以該門號與被告乙○○聯絡購買毒品事宜。
② 再佐 以公訴人所提出之下列通聯記錄─
⑴95年6月6日上午10時08分（95年度偵字第6024號偵查卷
第65至66頁、原審卷㈡第23頁）：證人丁○○撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，由被告壬○○接聽，證人丁○○自稱是「田螺」，並表示要買一千元的海洛因，被告壬○○告知其乙○○在「喇叭」那邊，證人丁○○表示到了會再打電話給被告乙○○，並告知其開黑色的車前往。
⑵95年6月6日下午4時5分（95年度偵字第6024號偵查卷第
66頁、原審卷㈡第23頁反面）：證人丁○○再次撥打上開被告乙○○之行動電話，詢問一錢的毒品要多少錢，被告乙○○表示「２２」，證人丁○○即表示等會再打。
⑶95年6月6日下午4時49分（95年度偵字第6024號偵查卷
第67頁、原審卷㈡第23頁反面）：證人丁○○再次撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，由被告壬○○接聽，證人丁○○一開口即罵髒話，並表示這次拿的比「散的」還不好，要求被告壬○○要反應一下。
⑷95年6月6日下午5時11分（95年度偵字第6024號偵查卷
第67頁、原審卷㈡第24頁）：證人丁○○撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，由被告壬○○接聽，證人丁○○表示要拿一千元的海洛因，待會朋友會過去拿，並要求東西要給好一點的，被告壬○○則表示東西都是一樣的，接著換被告乙○○聽，被告乙○○亦表示東西都一樣，這次出的最好。
是以，被告乙○○與證人丁○○間應確實有多次毒品海洛因交易之事實，被告壬○○與甲○○復與被告乙○○共同販毒予證人丁○○，被告乙○○、壬○○、甲○○三人此部分之自白堪以採信。
㈢、就附表一編號２（販賣予彭鈺祥）部分，除有上開被告乙○○、壬○○與戴錦波之自白外，復有：
①證人戊○○即綽號「 阿富 」之男子，於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時一致之證述，證明：
⑴其確曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，打電話過
去找被告乙○○時，會由被告乙○○或被告戴錦波接電話，有時係被告乙○○自己交付毒品，有時則是由被告壬○○、被告戴錦波或「被告甲○○」出面交付，因為購買的次數太多，記不得是誰交付的次數比較多，交付的地點包括新竹市○○路、湳雅街口7-11便利商店前及新竹縣竹北市○○○道旁「喇叭」（即被告甲○○）住處附近。
⑵每次都是向被告乙○○購買一包重約0.2公克重、價格一千元的海洛因施用，次數有很多次。
⑶門號0000000000號行動電話確為自己當時所使用，亦曾
以該門號與被告乙○○聯絡購買毒品海洛因之事宜。②再佐以公訴人所提出之下列通聯記錄─
⑴95年6月5日下午7時59分（95年度偵字第6024號偵查卷
第64頁、原審卷㈡第22頁反面）：證人彭鈺祥撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，向被告乙○○買二千元的海洛因，並要求多弄一點。
⑵95年6月6日下午5時17分（95年度偵字第6024號偵查卷
第67頁、原審卷㈡第24頁）：證人彭鈺祥復撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，向被告乙○○表示自己要一千，朋友要二個五百，請被告乙○○分開包裝，被告乙○○則向其確認那一個是證人彭鈺祥要的，表示會把朋友要的弄少一點，多的毒品則放進證人彭鈺祥要的一千元包裝裡。
⑶95年6月6日下午5時58分（95年度偵字第6024號偵查卷
第67頁、原審卷㈡第24頁）：證人彭鈺祥復撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，向被告乙○○表示待會會去向其拿三千元的毒品，被告乙○○則告以自己在「喇叭」、鳳鼻隧道這邊，彭鈺祥並抱怨：早上拿的貨，被告壬○○說有0.5，結果比昨天拿得三張還少。（故，95年6月5日除了上開通聯買一次二張的量外，還有再買至少一次，而95年6月6日上午也有買0.5的量，即這二天內證人彭鈺祥至少購買三次）。
⑷95年6月10日下午1時24分（95年度偵字第6024號偵查卷
第76頁、原審卷㈡第14頁）：證人彭鈺祥復撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，向被告乙○○表示自己之前欠二千元因為這一、二天不方便，會再給，現在可否再拿一千元的毒品？被告乙○○應允後並告知自己現在在鳳鼻隧道處。
⑸95年6月11日下午4時6分（95年度偵字第6024號偵查卷
第81頁、原審卷㈡第16頁反面）：證人彭鈺祥復撥打被告乙○○之0000000000號行動電話，向被告乙○○詢問現在可否拿一千元的毒品？被告乙○○應允後並告知自己現在在鳳鼻隧道處。
是以，被告乙○○與證人彭鈺祥間應確實如證人彭鈺祥所述有多次毒品海洛因交易之事實，其中在被通訊監察期間所錄到之95年6月5日至同年月11日期間，雙方交易次數即達到五次之多，平均每天均會購買一次。佐以被告乙○○、壬○○、戴錦波、甲○○四人於原審審理時之自白，可認被告壬○○、戴錦波、「甲○○」確實曾經分別與被告乙○○共同販毒予證人彭鈺祥，而被告戴錦波交付之次數應非僅如其所言只有一次而已之事實。
㈣、就附表一編號３（販賣予丙○○）部分，除有上開被告乙○○、壬○○與甲○○之自白外，復有：
①證人丙○○即綽號「 阿桃 」之女子，於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時一致之證述，證明：
⑴其曾經多次向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，除供
自己施用外，大部分之毒品人係隨即再轉賣予 歐桂宏 、 葉漢鍾 、 郭瑞嬌 、 傅陳宜 、 鄭黃金 、 林清泙 及真實姓名不詳綽號 嗎啡 之男子等人（證人丙○○涉嫌販賣毒品海洛因之犯行，已經本院以96年度上訴字第13號判決判處有期徒刑八年六月確定，該判決內容詳見原審卷㈢第242至246頁）以牟利。
⑵平時丙○○打電話過去找被告乙○○購買毒品時，係由
被告乙○○或被告壬○○接電話，有時被告乙○○會自己出面交付毒品，有時則是由被告壬○○或「喇叭」即「被告甲○○」出面交付，毒品都會送到證人丙○○指定的新竹縣竹北市○○○○街○○巷巷口、同市新仁醫院前及新竹縣竹北市溪洲52之5號等地交付，被告乙○○等人前來時，都是開一部自色TOYOTA自小客車。
⑶丙○○每次都是向被告乙○○購買一包四分之一錢重、
價格5,500元的海洛因，自己再以6,000元的價格出售，一包賺取差價500元；係以平均一天二次或一至二天一次之頻率向被告乙○○購買毒品海洛因。
⑷門號0000000000、0000000000、0000000000及00000000
00（此門號為案外人 林美嬌 申請借予 邱世澤 〈綽號：大頭〉使用，邱世澤再交付予同居女友丙○○使用）號行動電話為證人丙○○當時所使用，證人丙○○亦曾以上開門號與被告乙○○聯絡購買毒品事宜。
②再佐以公訴人所提出之下列通聯記錄─
⑴95年6月9日上午6時59分與7時17分（95年度偵字第6024
號偵查卷第71頁、原審卷㈡第11頁反面）：係先由被告乙○○主動打電話找證人丙○○，詢問證人丙○○要不要毒品，證人丙○○表示要後，被告乙○○則告以馬上過去。隨後被告乙○○抵達後再聯絡證人丙○○，證人丙○○則請被告乙○○幫忙拿進來等語。
⑵95年6月11日上午7時59分（95年度偵字第6024號偵查卷
第81頁、原審卷㈡第16頁反面）：證人丙○○打電話給被告乙○○要求其拿「二個軟的」（即二個四分之一錢重的海洛因）過來，被告乙○○應允。
⑶95年6月11日下午4時06分（95年度偵字第6024號偵查卷
第82頁、原審卷㈡第16頁反面）：被告乙○○打電話給證人丙○○問其要不要毒品，因為正好要去竹北，證人丙○○即表示拿一個（即四分之一錢的海洛因）。
⑶95年6月19日上午8時33分、56分（95年度偵字第6024號
偵查卷第87頁、原審卷㈡第20頁）：證人丙○○打電話給被告乙○○要其拿二個，還要求快一點，被告乙○○應允後，隨即在約二十三分鐘後打電話表示自己到了。
⑷95年6月19日下午1時57分、2時14分（95年度偵字第602
4號偵查卷第89頁、原審卷㈡第21頁）：證人丙○○又打電話給被告乙○○要其拿二個來，被告乙○○應允後，隨即在約十七分鐘後打電話表示自己到了。
是以，被告乙○○與證人丙○○間應確實如證人丙○○所述有多次毒品海洛因交易且因證人丙○○除自己施用外，另需向被告乙○○購買毒品海洛因後再轉賣予他人而致其與被告乙○○間交易次數頻繁之事實，被告壬○○、甲○○二人所自白其等均曾分別與被告乙○○共同販毒予證人丙○○之事實亦足認定。
㈤、就附表一編號６（販賣予庚○○）部分，除有上開被告乙○○與壬○○二人之自白外，復有：
①證人庚○○即綽號「雞腿」之男子，於警詢及二次在檢察官偵訊時之證述，證明：
⑴證人庚○○確實曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因
，都是打電話過去找被告乙○○購買，有時係被告乙○○自己交付毒品，有時則是由「被告甲○○」出面交付，交付地點包括新竹市○○路、湳雅街口7-11便利商店前及新竹縣竹北市○○○道旁「喇叭」（即被告甲○○）住處附近，而被告壬○○就是跟在被告乙○○旁邊的女子。
⑵自己每次都是向被告乙○○買一包重約0.1公克重、價
格五百元的海洛因施用，平均二至三天購買一次，大約買了十餘次。
⑶門號0000000000號行動電話為自己當時所使用，亦曾以該門號與被告乙○○聯絡購買毒品事宜。
②再佐以公訴人所提出之下列通聯記錄─
⑴95年6月10日中午12時21分、12時33分（95年度偵字第
6024號偵查卷第75頁、原審卷㈡第13頁反面）：證人庚○○向被告乙○○買二千元的海洛因，並要求再補一點，否則二人分不夠施用。
⑵95年6月10日下午4時56分（95年度偵字第6024號偵查卷
第78頁、原審卷㈡第15頁）：被告乙○○告訴證人庚○○因為磅秤沒有帶到不能秤，請證人庚○○等一下，庚○○應允後並要求被告乙○○要把二包秤成一樣重。是以，被告乙○○與證人庚○○間應確實如證人庚○○所述有多次毒品海洛因之交易，被告壬○○亦曾與被告乙○○共同販毒予證人庚○○之事實。
③證人庚○○於原審審理時雖不否認有使用上開行動電話對
外聯絡，惟否認曾向被告乙○○購買毒品等情，然證人庚○○亦證稱：其確實曾經在95年7月8日自己被查獲時，曾偷偷打電話給被告戴錦波告知「那二個地方二分局注意很久了」，之後又聯絡「 阿峰 」，要其再聯絡被告戴錦波以通知被告乙○○說：「 阿順 都說出來了」（見原審卷㈢第158頁審理筆錄、原審卷㈡第28頁反面之95年7月8日下午6時44分及下午7時38分之通聯記錄）。依常情而言，若證人庚○○不知道被告乙○○斯時有在販賣毒品，何須託人緊急通知被告乙○○、要其提防注意避免被查獲？此情，益可由證人庚○○於原審審理時另證述：只要是施用毒品的朋友被抓到都會互相通知等語為證，證人庚○○於警訊及偵查中之供詞應較為可採，其於原審審理時翻異前詞，當係為維護被告乙○○與被告甲○○，其應確實曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因、並由被告甲○○交付毒品無訛。
㈥、卷附通訊監察書、通訊監察譯文及通聯記錄：證明被告乙○○與壬○○、戴錦波、甲○○四人間確有上開共同販賣毒品海洛因予如附表一所示之人之事實。
㈦、扣案之新竹市警察局第二分局於95年10月24日在被告壬○○住處扣得之手機一具（門號0000000000號，含SIM卡一張），證明被告壬○○確實持用上開門號，而依據通訊監察譯文所載，該門號曾用以聯絡販賣毒品情事。
三、對被告辯解之判斷：被告戴錦波雖主張只有交付毒品予證人彭鈺祥一次，被告甲○○除否認曾交付毒品予證人彭鈺祥、證人庚○○外，其餘則坦承不諱，惟主張只有交給證人丙○○一次云云，然查：
㈠、被告戴錦波與甲○○二人之上開犯行，已分別業據證人彭鈺祥、證人丙○○、證人庚○○及證人即共同被告乙○○、壬○○二人於原審審理時經具結後證述在卷，復有上開通訊監察譯文在卷可考。
㈡、證人彭鈺祥除於警詢及檢察官偵訊時曾經證稱被告戴錦波確實有交付毒品外，於原審審理時更一再證稱：其向被告乙○○購買毒品的次數有很多次，被告乙○○、壬○○、戴錦波、甲○○四人均曾出面交付毒品，而且因為次數太多，記不得亦分不清到底何人交付過幾次，其曾經打電話找被告乙○○購買毒品時係由被告戴錦波接聽等語（詳見原審卷㈢第144至146頁審判筆錄）。
㈢、再者，被告乙○○、壬○○等人時常聚集之處即鳳鼻隧道附近，係被告甲○○即「喇叭」之住處，證人彭鈺祥、證人庚○○二人亦證述其等向被告乙○○購買毒品時大多數時是去鳳鼻隧道附近取貨，被告甲○○一再辯稱其對於另被告乙○○、壬○○、戴錦波三人在其住處販毒乙事不知情，顯係卸責之詞，尤其證人丙○○於原審審理時更指證不是被告乙○○交給我的話，幾乎都是「喇叭」（即被告甲○○）交給我的，證人丙○○亦表示自己過去與被告甲○○並無任何夙怨（詳見原審卷㈢第226至228頁、98年3月23日審判筆錄），可認被告戴錦波、被告甲○○二人所辯顯均係卸責之詞，洵無足取。
四、論罪與科刑之審酌：
㈠、海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，故核被告乙○○、戴錦波、壬○○、甲○○四人所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡、刑法修正後之新舊法比較─本件被告甲○○等四人行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日起施行，依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」按依上開刑法第2條第1項規定適用「最有利於行為人之法律」，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。因刑法關於共犯、連續犯、累犯、定執行刑及沒收之規定已於本次修法時予以修正，茲就共犯、連續犯、累犯、定執行刑及沒收等之相關規定比較修正前後規定而適用如下：
①共犯之比較適用─
刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後，刑法第28條改為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。故刑法關於共犯之規定，僅將原「實施」改規定為「實行」，雖修正後「實行」之文義似有限縮共同正犯成立範圍，惟該法條立法理由明文包含共謀共同正犯在內，則修正前後成立共犯之範圍相同，對被告即無利或不利可言，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第28條之規定，論以共犯。是以，被告甲○○就附表一編號1、2、3、6各次販賣犯行分別與 曾財榮 、壬○○間（如附表一參與被告欄所示）分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
②連續犯之比較適用─
被告乙○○、戴錦波、壬○○、甲○○四人先後多次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接、手法雷同，所犯係基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，原應依行為時之刑法第56條連續犯之規定分別論以一連續販賣第一級毒品罪，均依法加重其刑；惟修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但將使得被告四人基於概括犯意所為之上開多次販賣毒品之犯行均須分別論罪、併合處罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，經比較新舊法結果，以被告四人行為時之舊法較為有利於被告四人，故仍均論以連續犯處罰，惟因其所犯之上開毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不再加重其刑。
③沒收之比較適用─按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重
問題；最高法院二十四年上字第五二九二號判例可供參考，故刑法修正時，關於沒收物之規定雖亦有變更，惟依上開說明，從刑沒收物之規定，自應隨同主刑所適用之刑法，據為沒收與否之認定。
④綜上，比較共犯、連續犯及沒收之結果，參照上開最高法
院判例認為罪刑應整個適用，不能割裂而分別適用有利益條文之見解，應以修正前刑法之相關規定對被告甲○○較為有利，而一體適用刑法修正前共犯、連續犯定執行刑及沒收之規定。至沒收之適用，則附屬於主刑適用修正前刑法之規定。
㈢、原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第47條、第37條第2項，現行刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條之規定，並審酌被告甲○○明知施用毒品係殘害自身健康之行為，不但均沈迷於此，為圖施用毒品更進而鋌而走險與乙○○、壬○○、戴錦波等共同販賣毒品予附表一所示之人（被告甲○○參與部分為編號編號1、2、3、6），害人害己，更造成毒品之氾濫，嚴重影響社會秩序，然審酌販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其等之行為實屬不該，已如前述，惟被告販賣第一級毒品海洛因之時間尚短，獲利非鉅，且主要係為貪取些許毒品海洛因供己施用，每次以5,500元之價格購入海洛因一包後再分裝轉售，僅獲利500元至2,000元不等，所為均係小額交易，為毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，查被告甲○○原均不認罪，於原審最後辯論終結前始大致坦承犯行等情狀，減輕其刑（原均應依刑法第71條第1項之規定法先加後減之，然因死刑、無期徒刑部並不再加重已如前述，遂直接酌減之）。又因被告甲○○犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，應依被告行為時之修正前刑法第37條第2項之規定，併予以宣告褫奪公權如主文所示之年限（因被告於本案所受之宣告刑均為有期徒刑，不論依修正前之刑法第37條第2項或修正後之同法第37條第2項之規定，均得宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第37條第2項規定）。扣案之門號0000000000號手機一具（含SIM卡一張）係被告壬○○與被告乙○○所有，供其等與被告戴錦波、甲○○等人犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（原審誤依修正前刑法第38條第1項2款之規定宣告沒收，應予更正）。至公訴人移送併案審理部份（即96年度偵緝字第406號），被告壬○○涉嫌販賣毒品予證人丁○○、己○○、彭鈺祥、庚○○及丙○○部分，與本件原檢察官已起訴部分為相同之案件內容，原即為起訴之範圍，原審併予以審理。另認下列第四項部分不能證明被告犯罪，不另為無罪諭知，原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
㈣、至被告上訴意旨僅泛稱：上訴人於警訊、檢察官偵訊及原審法院審理時均未提及曾收受乙○○免費施用之毒品，原審法院亦未調查，遽斷然臆測而入罪於上訴人，實有應調查之證據未調查之虞。又上訴人於原審法院坦承之罪為無任何利益之情況下受損友利用，在不知情之狀況下，幫其送交不明物品予其友人，後雖知悉該物品為毒品，卻因之前曾送過，在不知觸犯法律之嚴重性及不懂拒絕之下幫其代送，其間並無牽涉任何利益上之交換，實應構成幫助販賣，懇請鈞院調查詳實，另庚○○、戊○○部分伊未參與等語，並撤銷原判決，改判上訴人幫助販賣云云，惟查：
①據同案被告壬○○於警詢時供稱：「戴錦波就是『阿波』
、甲○○就是『喇叭』、乙○○就是『財哥』。」、「（乙○○有無支付薪資予『阿波』、『喇叭』和你三人？）沒有，因為乙○○會供應我們一切食衣住行，包含拿毒品給我們施用。」（96年度偵字第2293號卷第18頁、第18頁背面參見）；其於原審法院審理時亦證稱：「（你和乙○○請戴錦波、甲○○送貨，有無給他們好處？）沒有給錢，會給他們來這裡用免費的。（所以戴錦波、甲○○到你和乙○○住處吸毒時，都是沒有收錢？）是的。」（原審卷㈢第83頁參見），足見被告確曾收受同案被告乙○○免費施用之毒品，原審法院就此並非未予調查，是被告上訴意旨指稱原審法院就上揭事實部分未予調查，且伊係無任何利益而幫人代送云云，顯與卷證內容不符，自無可採。②次按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，
是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，是縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物或收取貨款之販賣要件行為，均應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決、85年度台上字第2509號判決亦同此意旨）。查被告於原審法院審理時已自承其係綽號「喇叭」之人，亦曾將同案被告乙○○所交付之物遞送、轉交予戊○○、丙○○，並知悉該物即為第一級毒品海洛因（原審卷㈣第91頁、第134頁、第135頁參見）。
此外，證人丁○○於警詢時、戊○○、丙○○於原審法院審理時均證稱：被告曾遞送毒品，每一次交付毒品，均係一手交錢，一手交貨等語（96年度偵字第2293號卷第37頁、原審卷㈢第144頁、第228頁背面參見）；另庚○○部分，亦據證人庚○○即綽號「雞腿」之男子，於警詢及二次在檢察官偵訊時之證述甚詳，原審判決均已敘明。準此，被告縱係以幫助同案被告乙○○販賣第一級毒品之意思參與犯罪，然被告既有負責交付毒品予原判決附表一所示之人，並收取價金之行為，揆諸前揭規定，已屬實行販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為無疑，至於被告與同案被告乙○○有無利益上之交換，亦與共同正犯之成立無關。是被告辯稱其行為應不成立共同販賣罪，僅構成幫助販賣罪云云，尚有誤會，亦非可採。
③綜上觀之，本件原審綜合告訴人等及證人等先後之供述，
斟酌其他證據，認定上訴人有本件犯行，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。從而被告上訴意旨所指上開諸端或「就同一證據資料為相異之評價」或係「不影響於判決本旨事項單純再為事實上之爭辯」或屬原審「取捨證據及證據證明力判斷」職權之合法行使，其上訴核無理由，應予駁回。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：
１、被告乙○○、戴錦波、壬○○、甲○○四人又於附表二所示之時、地以附表二所示之價格販賣第一級毒品海洛因予證人辛○○數次。
２、被告壬○○在附表一編號５（補充理由書附表編號６）所載之時、地，與被告乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人子○○一次。
㈡、公訴人認被告四人就上開此部分亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，無非係以：⑴證人辛○○、子○○之證述，⑵被告不利於己之自白，及⑶通訊監察譯文等為其論據。
㈢、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
㈣、然，就公訴意旨１部分：訊據被告乙○○、戴錦波、壬○○、甲○○四人均堅詞否認曾販賣毒品海洛因予證人辛○○（即附表二：臺灣新竹地方法院檢察署檢察官98年度蒞字第828補充理由書附表編號4），經查：
１、證人辛○○之證詞部分─⑴證人辛○○於警詢時關於購買毒品部分係陳述：「（問
：你所施用之毒品海洛因係於何時地向何人所購得，價格為何、數量為何？）我是向綽號 阿財 、綽號妹仔、綽號喇叭、綽號阿波等四人購買。他們四人綽號阿財為首，我先打0000000000電話連絡阿財，他都會叫我到新竹縣西濱路鳳鼻隧道綽號喇叭家購買，我跟他購買很多次，最近日期是95年6月21日及25日，兩次都是買1千元，由綽號阿財賣給我的，另外綽號妹仔、綽號喇叭、綽號阿波三人都是我向阿財買毒，阿財叫他們拿給我的。（問：警方現提供乙○○、壬○○、甲○○、戴錦波四人犯罪口卡相片供你指認，是否就是這四人？）是的，就是這四人賣海洛因給我的人，乙○○就是綽號阿財男子，壬○○就是綽號妹仔女子，甲○○就是綽號喇叭男子，戴錦波就是綽號阿波男子。（問：你是以何電話連絡買毒？）以公共電話。」⑵證人辛○○於偵查中則陳述：「（問：你之前與乙○○
買過多少次毒品？）很多次。（問：你何時開始買的？）今年年初開始跟他買的。（問：你買何毒品？）我都買海洛因。（問：你都是打何電話跟他連絡？）0000000000跟他聯絡。（問：你的電話幾號？）我沒有電話，我都是打公用電話。（問：你每次都是買多少錢？）不一定。（問：壬○○、戴錦波及甲○○等人是否曾幫乙○○拿毒品給你？）是的。（問：都在何處交易？）在鳳鼻隧道旁邊交貨。（問：阿財本人有親自交貨給你嗎？）有的。（問：提示四人的照片，是否為這些人？）是的。」。
⑶於原審審理時其具結證述：「（問：是否於95年6月27
日為警查獲竊盜案件，在你身上起出的煙盒找到注射第一級毒品海洛因的針筒二支、分裝吸管一支，當日並聲請送觀察勒戒，認有繼續施用傾向，接著執行強制戒治到96年5月23日？）有這回事，但是勒戒時間不太記得。（問：你被查獲當天，在警詢筆錄過程中有無被警察以強暴、脅迫、詐欺、利誘，或者疲勞訊問等方式對你做不法取供？）有，那時候我因為竊盜案件被抓到，當時毒癮發作，警察問我是不是有其他未曝光的案子，我自己有做的幾條竊盜案子我就跟警察講，好像有二、三條我自己做的案子，我就陳述。那時我毒癮發作，警察就叫我把我自己的案子說出來，後來筆錄做好，警察叫我交一個藥頭出來，我說有在經國路紅藍寶石樓下的遊樂場，跟一個叫 阿龍 的人拿毒品，警察問我阿龍的本名，我說不知道，警察說哪有可能，不相信我，叫我講一個他們有辦法掌握的人，但是我確實是向阿龍拿。我就要求他們讓我休息，他們說如果要休息就趕快說一個藥頭，我說我講了你們又不相信，警察之後調了口卡給我看，我就看到喇叭，我記得在朋友 阿如 家中看過喇叭二、三次，警察說如果要休息，要我配合他們做指證，我就指證了好幾個，現在也不記得到底有幾個。（問：後續檢察官偵訊、聲請觀察勒戒、法官訊問，以及後續竊盜案件的偵查以及審理過程中，你曾否向檢察官或法官表示95年6月27日的警詢筆錄不實在？）沒有，當時都沒有問到他們的部分，都是在問我自己涉案的竊盜部分，沒有問指證部分。（問：你的竊盜案件跟指證部分是同一份筆錄製作，你在自己的案子都那麼精明的知道別人沒有問到的一句話都不說，怎麼今天會表達出這麼多意見，與你之前的態度完全兩樣，我們如何相信你現在說的是實情？）我之前完全沒有開過毒品案件，檢察官、法官都沒有問過我，我只有在警局中說過，我可以與那位警察對質，我跟警察說這樣子以後開庭就完蛋，警察還說沒關係，我在勒戒時還想說要寫自白書，說我是亂講的，但是不知道他們的名字，當時我的確是毒癮發作，做筆錄時警察是用打的或列印的我不知道，問答都寫好的，要我照他們回答的答案講，後來就完全沒有開過庭，或其他人就這件案件問過我，直到今天。（問：
這份筆錄是你被警察查獲，你帶警察到新竹市○○路○○號及中華路5段208巷63號工地指認你行竊現場，如果你真的毒癮發作、精神不濟，怎可能配合警方外出勘查現場？提示95偵3143案卷第42頁證人辛○○95年6月27日警詢筆錄）那時候被抓，我完全沒有選擇權利，是警察叫我看有什麼案子交出來，是他們要去，我講出來他們帶我去現場看，他們要去就去，我即使說不去也不可能不去，我被抓到沒過多久之後毒癮就慢慢發作、越來越強。好像還有去資源回收場，我先去看完現場，最後才做筆錄。（問：是否認識乙○○？）沒有什麼印象。
（問：是否知道乙○○的電話號碼？）不知道。（問：
為何你在警詢中表示打0000-000-000行動電話門號聯絡乙○○？）我是依照警察給我的單子說的。」是以，依證人辛○○所述，其雖於警詢、偵查時曾指述曾向被告乙○○購買海洛因，被告壬○○、戴錦波、甲○○三人則曾幫忙交貨，惟於原審庭訊時當庭證稱對被告乙○○沒什麼印象，亦不知道乙○○的電話號碼，否認向被告乙○○購買海洛因，亦對被告壬○○、戴錦波二人沒有印象，則其陳述前後不一，尚難以此認定證人辛○○於警詢、偵查中所述確與事實相符。
２、次查，被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話於95年5月26日起已遭檢察官依職權施以通訊監察，惟依卷附、公訴人所提出之所有通訊監察譯文，並無任何一則係證人辛○○撥打被告乙000000000000號行動電話門號、向其聯絡購買海洛因之相關通話譯文，且依被告乙○○使用之上開0000000000號行動電話通聯記錄，亦無辛○○於警詢中所述分別於95年6月21日及25日以公共電話與被告聯絡之通話記錄，亦有通聯記錄附於原審卷㈡可考，縱使如證人辛○○在檢察官偵訊時所述其係以公用電話撥打被告乙○○的行動電話，因為被通訊監察的係被告乙○○的電話，此部分之通話內容應該也會被監聽、通聯記錄中應該也會有所記載，然此部分公訴人並未能舉證以實其說。即通訊監察譯文與通聯記錄既然未能佐證證人辛○○於警詢、偵查中所述內容屬實，實難單憑證人辛○○於警詢、偵查中所述即認定被告乙○○確有販賣毒品海洛因予證人辛○○、而被告壬○○、戴錦波、甲○○三人有負責交付毒品海洛因之犯行。
㈤、綜上，公訴意旨雖另認被告乙○○、壬○○、戴錦波、甲○○四人分別尚涉有上開販賣毒品予證人辛○○之罪嫌云云，惟，此部分既不證明被告甲○○等人犯罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告甲○○等人有公訴人所指之上開犯行，原應對被告甲○○就上開販毒予證人辛○○為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分均與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年10月7日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國98年10月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬───────┬────┬───┬──┬────┐│編│交易時間│交易地點│交易數量│購買者│次數│乙○○外││號│││或金額│││參與被告│├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│１│95年5月│新竹市○○路與│每包（約│丁○○│四次│壬○○│││至95年6│湳雅街口7-11便│0.2公克│（即綽││甲○○│││月6日│利商店前（即曾│）1000元│號「田││││││榮財租屋處附近││螺」之││││││）或新竹縣竹北││人）││││││市○○○路鳳鼻││││││││隧道口紅綠燈下││││││││（即甲○○住處││││││││附近）│││││├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│２│95年5月│同上│每包（約│戊○○│數次│壬○○│││至95年6││0.2公克│（即綽│（平│甲○○│││月6日││）1000元│號「阿│均每│戴錦波││││││富」）│日一││││││││次）││├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│３│95年5月│新竹縣竹北光明│每包1/4│丙○○│數次│壬○○│││至6月│13街、新竹縣竹│錢，5500││（平│甲○○││││市新仁醫院前│元││均一││││││││至二││││││││天購││││││││買一││││││││次）││├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│４│95年5月│新竹縣竹北市鳳│每包1000│己○○│數次│壬○○│││至6月│鼻隧道旁甲○○│元│││││││住處│││││││││││││├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│５│95年6月│新竹市○○路、│一包（約│子○○│一次││││19日│湳雅街口7-11便│0.2至0.3│││││││利超商前│公克），││││││││2000元││││││││││││├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│６│95年5月│新竹市○○路、│每次購買│庚○○│二至│壬○○│││至6月間│湳雅街口7-11便│500元之││三天│甲○○││││利超商前、新竹│海洛因一││交易│││││縣竹北市鳳鼻隧│小包││一次│││││道口│││││├─┼────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│７│95年5月│新竹市○○路、│每次500│癸○○│三至│壬○○│││至6月間│湳雅街口7-11便│元││四次│││││利超商前、新竹││││││││縣竹北市鳳鼻隧││││││││道旁甲○○住處│││││└─┴────┴───────┴────┴───┴──┴────┘附表二：
┌────┬───────┬────┬───┬──┬────┐│交易時間│交易地點│交易數量│購買者│次數│乙○○外││││或金額│││參與被告│├────┼───────┼────┼───┼──┼────┤│95年6月│新竹縣竹北市西│每包1000│辛○○│數次│壬○○││初至6月│濱公路鳳鼻隧道│元│││甲○○││25日│旁（即甲○○住││││戴錦波│││處附近）│││││└────┴───────┴────┴───┴──┴────┘