裁判字號：臺灣新北地方法院106年審訴字第1469號刑事判決
裁判日期：民國106年12月11日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第1469號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李元傑上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12539號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之含有第三級毒品 硝甲西泮 、三,四-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之奶茶包伍包（驗餘淨重總計拾壹點陸壹壹捌公克）及上開外包裝袋伍只均沒收。
事實
一、甲○○明知硝甲西泮（俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓，仍於民國106年3月間某日，在新北市新莊區某處，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 仲小威 」之成年男子，以1包毒品奶茶包新臺幣（下同）200元之代價，購入含有硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮於106年5月25日始新增列管為毒品危害防制條例第三級毒品，並於106年6月23日新增列管為第三級管制藥品）等成分之奶茶包40包；嗣於106年4月17日23時15分許，自桃園市○○區○○路2段某處，搭乘友人 羅梓嘉 駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車欲至新北市新莊區某處時，竟基於轉讓偽藥硝甲西泮之犯意，以支付車資為由，將含有偽藥硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之奶茶包5包（總毛重17.8993公克，總淨重12.7385公克，總驗餘淨重11.6118公克）放置在該營業小客車前座中央扶手置物箱內，欲轉讓予羅梓嘉施用。嗣於同日23時50分許，因行跡可疑，為警在新北市○○區○○街與福德三街口盤查，甲○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其轉讓偽藥之犯行前，即自願同意搜索，經警在上開營業小客車前座中央扶手置物箱內扣得上開奶茶包5包而轉讓未遂（甲○○同時為警扣得毒品奶茶包30包而涉犯販賣、意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌部分，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第12539號為不起訴處分確定），並於警詢時供承前揭轉讓偽藥之犯行，而自願接受裁判。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查被告甲○○所犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪，非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院106年11月27日準備程序進行中，已就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第11至25、149至151頁；本院卷準備程序筆錄第4頁、簡式審判筆錄第2頁），核與證人羅梓嘉於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第27至37、165至167頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院106年6月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、管制藥品分級及品項各1份、查獲現場及扣案奶茶包5包之初步鑑驗照片共17張（見偵卷第39至49、63、73至89、199、213至226頁）在卷足稽，並有扣案之毒品奶茶包5包（即偵卷第47頁扣押物品目錄表編號1至5）在卷可佐，足認被告前揭自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院以95年8月8日院臺衛字第0950035450號函公告硝甲西泮為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓硝甲西泮之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。查被告無償轉讓之含有硝甲西泮成分之奶茶包，係在新北市新莊區某處，向綽號「仲小威」之成年男子所購買，業經被告於警詢中供陳明確，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告所轉讓之硝甲西泮，自應屬在國內違法製造之偽藥無訛。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪。又被告前因違反替代役實施條例案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第426號判決判處有期徒刑4月確定，於105年6月21日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告已著手轉讓偽藥犯行之實行，惟尚未成功交付偽藥予證人羅梓嘉即為警查獲，依刑法第25條第1項之規定，為未遂犯，應依同條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加後減之。再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於犯罪事實欄一所示時、地，因形跡可疑為警盤查，警方此時並無何確切之根據認被告有上開轉讓偽藥之犯嫌，被告在員警尚未發覺其有本件轉讓偽藥犯嫌時，即自願接受搜索，為警扣得毒品奶茶包5包，並主動於警詢及偵查時向員警及檢察官供述自己有前揭之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵訊筆錄、自願受搜索同意書各1份即明（見偵卷第13至19、55、149至151頁），是核被告係對於未發覺之犯罪為自首而受裁判，此部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、爰審酌被告曾因施用毒品經戒毒處遇措施，明知含有硝甲西泮成分之毒品奶茶包足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而恣意轉讓偽藥，對社會治安造成潛在之危險，戕害因而施用者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、國中畢業之智識程度（見本院卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第11頁調查筆錄受詢問人資料）、入監前做工程、日薪1,500至2,000元、無需撫養之人、犯罪之動機、目的、手段、轉讓數量、所生危害等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。而藥事法第83條第1項之法定刑度為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5年，不符刑法第41條第1項之規定，故毋庸諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、有關沒收部分：
㈠、按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告罪刑，則被告本件轉讓偽藥犯行，為警扣得之含有硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之奶茶包5包（總驗餘淨重11.6118公克），雖係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。另盛裝上開毒品之外包裝袋5只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供本件轉讓偽藥犯行所用之物，業據被告本院準備程序中坦認在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡、至扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含前開門號SIM卡1枚），為被告所有，經查與本案轉讓偽藥之犯行無直接相關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行公訴。
中華民國106年12月11日
刑事第二十四庭法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李虹儒中華民國106年12月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。