裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第302號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第302號上訴人即被告乙○○
丙○○上列上訴人，因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第
574號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5257號、第5616號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同竊盜未遂，累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國（下同）80年間因殺人罪，由本院撤銷改判處有期徒刑15年，經最高法院判決駁回上訴確定，85年5月29日縮短刑期假釋出監，於95年2月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。丙○○於81年間因違反麻醉藥品管理條例罪，由本院以82年度上訴字第1221號判處有期徒刑5年6月確定，於84年1月13日假釋出監，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑另與其於86年所犯違反槍炮彈藥刀械管制條例及妨害自由等案件（經台灣新竹地方法院以86年度易字第1210號各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月），接續執行，再於89年5月10日假釋出監，91年3月25日期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。竟不知警惕，二人基於意圖為自己不法所有犯意聯絡，於95年9月8日18時許，由丙○○駕駛向不知情 荊懷中 所借得車牌號碼00-0000號自用小貨車，搭載乙○○，共同前往新竹縣芎林鄉秀湖村10鄰97之1號苣邦砂石廠內，由乙○○以二人攜帶乙炔切割器一組，燒銲路盛實業股份有限公司所有大型輸送帶專用馬達固定鐵材之方式，著手竊取專用馬達
1個，丙○○在旁把風，惟尚未得手之際，即於同日20時30分許，為警當場逮捕乙○○，並依法拘提逃逸之丙○○到案，查獲上情。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○、丙○○所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告二人於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法院合議庭認合於修正後刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，核無不合。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○，固均坦承有於上開時地，以乙炔欲竊盜馬達未遂，而遭查獲之情事，乙○○並坦承犯行在卷，被告丙○○則矢口否認有竊盜犯行，並辯稱：該砂石廠原先林姓負責人積欠被告友人款項未償，伊受友人之託催討未著，而欲以該馬達抵債云云。但查，上開犯罪事實，業據被告二人於原審行準備程序及審理時，均坦然認罪，核與證人即被害人甲○○指訴情節相符，並經證人即警員 鄒顯斌 、 林永城 於偵查中證述屬實，且有乙炔切割器1組扣案、新竹縣警察局竹東分局搜索扣押筆錄及照片14張（參見5257號偵查卷16至18頁、21至27頁、46至48頁）附卷可稽，事證極為明確。再者，被告丙○○雖於本院，以上情置辯，但依被告所提50萬元支票（參見5616號偵查卷37頁）所示，充其量僅足證明有該支票債權存在，對照甲○○所提償債協議書內容，已難認該債務人係同一，更難以推認被告有向林姓負責人催討債務之舉。再依被告所供：不知負責人已易手，當時砂石廠已廢棄多年，並無人使用，因小孩註冊須現金，馬達可賣等情以觀，被告如合法受託處理債權，儘可依法進行強制執行或合法求償行為，以達受託目的，但被告夥同另一被告乙○○，自行攜帶乙炔至工廠欲拿馬達抵債，客觀上堪認係竊盜行為，主觀上亦有不法所有犯意，是被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信。至被告丙○○另稱陳文章可作證，但與本案待證事實無涉，自無傳喚必要。從而，本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、按，被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行，其中與本案有關第2條、第26條、第28條、第33條、第41條、第47條規定均已修正；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較。次按，本次刑法修正比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第320條第1項竊盜罪，法定刑原為五年以下有期徒刑、拘役或科銀元五百元以下罰金，且自24年7月1日施行後即未再修正，惟就罰金刑部分，依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月
7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法竊盜罪所得科之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元，最低為新臺幣一千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高十倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元一元計算，竊佔罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，修正前後刑法竊佔罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣一萬五千元，然修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後刑法竊佔罪罰金刑最低額一千元，比較修正前、後刑罰法律，自以修正前法律，較有利於被告。
(二)刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在，惟本件上開修正，對被告並無「不利或有利」影響。刑法第26條未遂犯，改為第25條，但此修正，對被告並無「不利或有利」影響，均無庸比較新舊法，應逕適用裁判時法。
(三)刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，修正為刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告二人，有如犯罪事實欄所述之前案犯罪紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其等於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第
1項規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利情形，應適用裁判時法。
(四)刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第41條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定，對被告較為有利。綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件應分別適用各該修正前、後之相關刑罰法律。
三、次按，刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性均屬之，且祇須行竊時攜帶具有危險性兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。茲查，依扣案證物相片所示，本件係有二桶及管線，依被告於本院供稱：一桶係裝瓦斯，一桶裝氧氣，二者交互作用後產生高溫即乙炔，可達千度而焊燒鐵器等情在卷，可見該物品僅係竊盜工具，有如手電筒，供照明之用，依一般社會通念，難以認係兇器至明，原審以【扣案乙炔切割器既足以切割鐵材，自堪殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器】，尚難採取。是核被告二人所為，均係犯刑法第320條第3項第1項竊盜未遂罪，起訴法條容有未洽，應予變更。又被告二人尚係未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂刑度減輕之。被告二人間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告分別有如事實欄所載之有期徒刑執行記錄，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其等於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，分別加重其刑，並依法先加重後減之。原審經審理結果，認定被告二人罪證明確，予以論科，固非無見，但查，依上所述，本件被告應非加重竊盜，原審上開認定，即有違誤。又犯罪科刑，應審酌被告犯罪一切情狀，為刑法第57條所明定，本件被告二人固有前科，但依被告犯罪所取得馬達價值以觀，應非價昂之物品，被告亦僅未遂，原審遽量處有期徒刑七月，容有失入之違誤。原判決就累犯、共同正犯之修正，未說明比較，亦有未合。被告二人提起上訴，以上情置辯，固非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○素行不佳，出獄後不思正途，任意竊取他人財物，顯見輕忽法律制裁與漠視他人財產權益之惡性，惟犯罪後坦承犯行，欲竊取財物價值尚不高等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案乙炔切割器一組，係由丙○○向友人借得，並非被告二人所有，為被告二人始終供述一致，自不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第3項第1項、第2條第1項、第25條第2項、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年3月28日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國96年3月29日刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。