裁判字號：臺灣高等法院95年上字第732號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：給付票款等
臺灣高等法院民事判決95年度上字第732號上訴人乙○○訴訟代理人 王志哲 律師被上訴人甲○○○訴訟代理人 陳家驊 律師上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國95年7月28日臺灣台北地方法院95年度北訴字第3號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬元，及自民國九十四年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣伍拾肆萬元後得假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審依票據及消費借貸法律關係請求被上訴人給付新台幣（下同）1,620,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。嗣於本審中僅依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付1,620,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人多年來陸續向上訴人之母即訴外人 徐素華 借款共計為新臺幣（下同）6,420,000元，因被上訴人無力清償，遂以其所有坐落台北市○○○路○○巷○號2樓房屋（下稱系爭房屋），設定4,800,000元最高限額抵押權予上訴人，因徐素華已將1,620,000元之債權全數轉讓於上訴人，並由上訴人對被上訴人行使權利。經上訴人向法院聲請拍賣抵押物，並經台灣士林地方法院93年度拍字第1號裁定、93年度執字第15962號執行結果，仍有如附表所示14紙支票金額共計1,620,000元之債務不足清償等情。爰依消費借貸之法律關係，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人1,620,
000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，嗣於本院減縮利息，該部分應已確定）並上訴及縮減聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,620,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行之判決。
三、被上訴人則以：被上訴人未曾交付票據於上訴人，亦未曾欠上訴人錢，且上訴人所持票據業已罹於消滅時效。又被上訴人係向徐素華借款4,500,000元，徐素華為求保障，被上訴人始設定最高限額抵押權4,800,000元。上訴人所主張之借款其中1,500,000元之票據，為訴外人 陳賴秀琴 所開立，與被上訴人無涉；再上訴人已向法院聲請拍賣被上訴人所有之系爭房屋，並經分配價金4,800,000元，已足清償被上訴人所積欠徐素華之借款，上訴人再提起本件訴訟實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其持有被上訴人所簽發，如附表所示14紙支票，共計6,420,000元，經提示未獲付款，嗣經聲請台灣士林地方法院93年度拍字第1號裁定拍賣被上訴人提供之抵押物，及93年度執字第15962號拍賣受償結果，仍不足1,620,000元之事實，業據提出支票及其退票理由單共14紙為證，並經本院調取臺灣士林地方法院93年度執字第15962號民事執行卷宗查明屬實，堪信為真正。上訴人又主張系爭支票是被上訴人向上訴人之母即訴外人徐素華借款所簽發，徐素華已將1,620,000元之借款債權全數轉讓於上訴人，並由上訴人對被上訴人行使權利，被上訴人應給付上訴人借款1,620,000元等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人有無以附表所示14紙支票，陸續向上訴人之母徐素華借款共計6,420,000元？其中附表編號6之支票是否向徐素華借款140萬元？被上訴人以附表之支票向徐素華借款經上訴人向法院聲請拍賣抵押物，是否仍不足清償？茲分述之。
五、被上訴人有無以附表所示14紙支票，陸續向上訴人之母徐素華借款共計6,420,000元？其中附表編號6之支票是否向徐素華借款140萬元？㈠上訴人主張被上訴人與上訴人之母徐素華為多年鄰居，多年
來被上訴人一直持續向徐素華借款，借貸模式大抵為徐素華匯款至被上訴人指定之帳戶，被上訴人開具支票清償借款本金及利息。87、88年間徐素華即開始向上訴人集資，代上訴人貸予被上訴人，被上訴人至88年間已借貸相當數額，乃於88年12月17日以其所有坐落台北市○○區○○○路○○巷○號2樓房屋及其基地設定最高限額200萬元之抵押權予上訴人，至90年3月時被上訴人尚積欠450萬元，為擔保債權，被上訴人並將上開200萬元之抵押權於90年3月13日變更登記最高限額480萬元之抵押權予上訴人，並開具500萬元之本票以擔保本金利息之清償之事實，業據提出他項權利證明書、土地登記謄本、本票為證（見本院卷第69至74頁），被上訴人於原審提出答辯續狀亦自承：「被上訴人只向上訴人之母徐素華借到五筆錢，即附表一之一債權明細表中的編號1至5，即票據金額共450萬元，徐素華為多些保障，才為抵押權480萬元之設定。」等語（見原審卷第70、71頁）、於本院審理中自承：「（法官問：設定480萬元抵押之時，你向徐素華總共借款450萬元？）是」等語（見本院卷第119頁）。故被上訴人於90年3月13日變更登記最高限額480萬元之抵押權予上訴人時之借款總額為450萬元（即附表編號1至5之支票票面總額），堪以認定。
㈡上訴人又主張被上訴人於90年4月27日交付附表編號6之支票
向徐素華借款140萬元（票面金額150萬元中之10萬元為利息）之事實，業據提出匯款單、支票為證，被上訴人雖否認有該筆借款，並辯稱係訴外人陳賴秀琴所借，與被上訴人無涉云云。惟查上訴人雖於原審主張上訴人之母徐素華匯款140萬元至陳賴秀琴帳戶，並因而受敗訴判決，然嗣後已尋得匯款單原本，證實確係直接匯入被上訴人帳戶，是以聲請更正，並聲請本院向華泰商業銀行永吉分行函查。經本院調查結果，上訴人之母徐素華確實於90年4月27日將140萬元由合作金庫商業銀行玉成分行，匯入被上訴人在華泰商業銀行永吉分行000000000號帳戶內，此有合作金庫商業銀行玉成分行檢送之匯款單、華泰商業銀行永吉分行該銀行檢送之被上訴人支存摺客戶收支明細資料表可稽（見本院卷第177、178、
140、141頁）。查此自銀行函查所得資料，非上訴人臨訟所得勾串偽造，足見上訴人於本院更正後之陳述方為正確，上訴人主張上訴人之母徐素華確實係將140萬元直接匯入被上訴人帳戶內等語，應可採信。被上訴人於本院審理中亦自承「（法官問：提示本院卷44頁徐素華有匯一筆一百四十萬元給你？）這是我跟徐素華借錢，他匯給我的。」、「（法官問：你在華泰銀行90年4月27日有入一筆一百四十萬元？）入我帳戶，就是我借的錢。我借一百五十萬元，徐素華入我帳戶一百四十萬元。」「（法官問：你借錢都會開支票給對方？）對。本金的部分是開一年後的支票給對方…我有開支票就有借錢…」等語（見本院卷第118頁反面、119、131頁），故上訴人主張被上訴人於90年4月27日以附表編號6之支票向徐素華借款140萬元之事實，堪信為真正。被上訴人徒因上訴人資料記錯，而空言辯稱係訴外人陳賴秀琴所借云云，並無可採。
㈢另被上訴人對上訴人、徐素華提起刑事告訴、自訴，經台灣
台北地方法院檢察署94年偵字第15035號、台灣高等法院檢察署95年上議字第1088號、台灣士林地方法院檢察署95年偵字第8802號、台灣士林地方法院93年自更㈠字第5號、本院94年上訴字第3628號認定前開480萬元抵押權、500萬元本票等俱屬真正，而為不起訴處分及無罪判決確定，有不起訴處分書及判決書在卷可稽，更足資證明上訴人債權之真正。
六、被上訴人以附表之支票向徐素華借款經上訴人向法院聲請拍賣抵押物，是否仍不足清償？上訴人得否向被上訴人請求清償？㈠按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本。債務均已屆清償期者，且擔保及獲益相對者，以先到期之債務，儘先抵充。民法第322、323條定有明文。
㈡查附表所示14紙面額共642萬元之支票都是被上訴人簽發之
支票，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第118頁反面）被上訴人又自承「…我有開支票就有借錢…」等語（見本院卷第131頁），而附表編號8至14之支票為利息支票，亦為兩造所不爭執，堪認被上訴人確有積欠徐素華借款本息共642萬元。
㈢次查上訴人向法院聲請拍賣抵押物，經台灣士林地方法院93
年度執字第15962號執行結果，共受償本金480萬元及91年4月25日至94年2月3日之利息80,1666元，此有分配表在卷可稽，附表所示共642萬元債務，於拍賣抵押物程序94年6月21日作成分配表時，均已屆清償期且均為抵押權存續期間所擔保之債務，從而：
⒈附表編號8-14共27萬元及編號6所示150萬元中逾140萬元
匯款本金之10萬元，合計共37萬元均為利息債務，依法應先抵充，是上訴人於拍賣抵押物程序受分配之480萬元先抵充37萬元利息債務後，尚餘443萬元（480－37＝443）。
⒉尚餘443萬元再依序抵充附表編號1-4共350萬元之債務後，尚餘93萬元（000－000＝93）。
⒊尚餘93萬元再依序抵充附表編號5所示100萬元債務中之93萬元（尚餘7萬元債務未受清償）。
⒋故上訴人尚有：附表編號5所示100萬元債權中之7萬元債
權未受清償。附表編號6所示150萬元中扣除已受清償之10萬元利息債權，所餘140萬元匯款本金債權未受清償。附表編號7所示15萬元本金債權亦未受清償，合計共162萬元（7＋140＋15＝162）本金債權未受清償。㈣上訴人主張上開借貸款項，部分為徐素華所有，部分為上訴
人所有，因難以詳分、且為求償之方便，徐素華業已將其全部債權轉讓予上訴人，除以上訴人為抵押權人外，徐素華亦已將全部債權證明文件交付予上訴人，並由上訴人以債權人之身份對被上訴人行使抵押權及請求清償，此債權讓與之事實於原審業已表明，並已以準備書㈠狀繕本之送達向被上訴人為全部債權均轉讓與上訴人之通知，為被上訴人所不爭執，則上訴人自得本於債權讓與及消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付尚未清償之162萬元本息。
七、綜上所述，上訴人主張本於債權讓與及消費借貸之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人1,620,000元，及自支付命令送達之翌日即九十四年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予除確定部分外廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本判決所命給付，上訴人 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國96年3月28日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月28日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。