臺灣高等法院95年度上易字第769號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第769號民事判決

裁判日期：民國96年03月28日

裁判案由：給付違約金

臺灣高等法院民事判決95年度上易字第769號上訴人乙○○
衖17號被上訴人甲○○訴訟代理人 陳萬發 律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年6月23日臺灣桃園地方法院94年度訴字第1098號第一審判決提起上訴，本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣拾萬捌仟零陸拾壹元本息及及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國90年9月21日簽訂承攬工程契約書，由上訴人承攬施作被上訴人之房屋新建工程，工程總價以每坪新台幣（以下同）3萬元實作實算計價，上訴人應施作工程項目如系爭承攬工程契約書第16條所載，並應自開工日（雨天不計天數）起180天內完工，逾期每日罰款總工程款10%。詎上訴人無故停工以致違約，但因上訴人央求被上訴人同意由其繼續續作，兩造乃於91年6月24日另行簽訂補充協議，上訴人允諾自同年6月25日起再進場復工，並保証於復工後35工作天內即同年8月19日完工。惟上訴人屆期仍未完成系爭工程，應自翌日起視為遲延，算至被上訴人通知上訴人終止之日即92年3月13日止，共計209日，而此案總工程款為143萬4939元，依據系爭契約第6條規定計算，上訴人本應賠償高額違約金，惟被上訴人僅請求上訴人給付違約金50萬元。又因上訴人僅施作結構體之粗體部分，其餘上訴人依約本應施作而未施作部分（如原判決附表所示），即屬給付不完全之違約，致上訴人須另僱訴外人 王忠義 續為施作，計支出34萬9780元，此部分費用亦應由上訴人負擔損害賠償之責。為此依承攬契約法律關係，訴請上訴人給付被上訴人84萬9870元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人45萬7841元，及自94年8月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。其於本院答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人施作系爭工程到得申請使用執照時，被上訴人要求上訴人暫時停工以便送審，詎送審完畢後，被上訴人即不讓上訴人續予施作，並非上訴人無故停工，上訴人並無違約情事。另否認曾收到被上訴人寄發之終止函，原審自91年8月20日起算違約罰款顯然不公。又兩造雖約定「復工日後35工作天內完成」，但該約定仍為給付無確定期限債務，依法須經催告後始有遲延責任，被上訴人既未為催告，其主張上訴人自91年8月20日起負遲延責任，於法不合。再者，上訴人完成之建築面積為158.12平方公尺，即47.83坪，總工程款應為143萬4939元，被上訴人僅付104萬3000元之工程款，上訴人就餘款39萬1939元依法主張抵銷。且系爭房屋已取得使用執照，足證房屋已完成建築可居住使用，自已完工。退步言，縱有部分未完工，亦占整體房屋比率甚低（約十分之一），而原告請求之違約金50萬元已占總工程款比例逾1/3，顯屬過高，依法應予酌減等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造前於90年9月21日簽訂承攬工程契約書，約定上訴人應為被上訴人於坐落桃園縣八德市○○段第328地號土地上興建一棟四層樓之建物，上訴人應自開工日起180日內完工，逾期每日罰款總工程款10%。嗣因上訴人未依限完工，兩造於91年6月24日簽訂協議書，約定上訴人應自91年6月25日起35個工作日內完工。而系爭工程之承攬報酬，係以上訴人實際施作之地面及樓板坪數（以滴水坪為準），按每坪三萬元計價。經原審於95年3月9日會同兩造至現場履勘，並委請桃園縣八德地政事務所測量結果，系爭房屋實際施作坪數分別為一層41.71平方公尺、二層40.33平方公尺、三層41.17平方公尺、四層34.94平方公尺，合計為158.12平方公尺，折計坪數為47.8313坪，以此計算，系爭工程報酬應為143萬4939元，被上訴人已支付上訴人104萬3000元。又被上訴人委請訴外人王忠義施作原判決附表所示各項工程，計支出承攬報酬37萬9780元，此為兩造所不爭執，並據證人王忠義證述明確，且有承攬工程契約書、協議書、勘驗筆錄、土地複丈成果圖可稽（見原審卷第9至15、56至59、151、152、155頁）。
四、被上訴人主張上訴人未依限完工有遲延情事，業經被上訴人終止系爭承攬契約，上訴人應給付違約金50萬元及賠償被上訴人就原判決附表所示未完工部分另行僱請訴外人王忠義施工完成而支出之工程費用34萬9780元等情，上訴人則以前詞置辯。茲查：
㈠兩造承攬工程契約書第5條工程期限原約定：「自開工日起180
天內完成，雨天不計天數。」（見原審卷第9頁），惟兩造嗣於91年6月24日簽訂協議書，其第1條約定：「甲方（即上訴人）同意自民國91年6月25日進場復工，並保證於復工日後35工作天內完成簽訂合約之房屋新建（一期）工程及驗收程序。」（見原審卷第15頁）是系爭工程應以91年6月25日復工後35工作天為完工期限。而一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號裁判見解亦同，可資參照。依此標準，並參諸卷附中央氣象局91年6月至9月桃園八德地區雨量表（見本院卷第92至96頁）計算系爭工程之約定完工日期應為91年9月3日。被上訴人僅扣除雨天，未將星期例假日等休息日扣除，而主張完工日為91年8月16日，容有未洽。
㈡上訴人雖辯稱系爭房屋已領取使用執照，自已完工云云。惟查
，原判決附表所示工程均非上訴人所施工，係由被上訴人另行僱請訴外人王忠義施作完成等情，業據被上訴人提出照片6紙為證（見原審卷第25、26、26-1頁），復據證人王忠義於原審證述綦詳（見原審卷56至59頁）。而兩造所訂承攬工程契約書第16條施工規範約定「⑴外牆部分：採加強磚造正面，外牆加防水劑粉刷打底，加貼磁磚，兩側及後面外牆防水粉刷加油漆。…⑷內牆部分：粉刷光面交付。（含油漆）⑸鋁窗部分：採品牌氣密式窗。（不含落地門）…⑺水電部分：電管以管擇IS09002認證之產品，浴廁衛浴設備以和成牌為主，不含按摩浴缸。熱水管採白鐵材質施工。⑻廁所及廚房全面貼磁磚20×30公分為主。地磚：一樓及廁所部分貼石英磚（可止滑）。
二、三、四樓採磁磚貼付。⑼頂樓防水工程採整體粉刷。⑽大門採白鐵電動捲門：外加一小門。(11)南洋櫸木扶手。…」觀其施工範疇，實已含括原判決附表所示各項工程。上訴人亦自承依據兩造契約約定，伊承攬範圍應將外牆、內牆、地磚、水電均完成方算完工（見本院卷第42頁），益見上訴人就原判決附表所示各項工程確有施作義務，其辯稱取得使用執照即屬完工云云，顯無可取。
㈢本件約定完工期限應為91年9月3日，已如上述。且查，被上訴
人於92年1月16日寄發催告書，催告上訴人於文到7日內解決（見原審卷第107、108頁），上訴人自承於92年1月17日收受（見原審卷第110頁）。嗣於92年3月7日以上訴人遲延為由發函終止系爭承攬契約（見原審卷第20至23頁），上訴人亦於原審自認於92年4月間收受該終止契約通知書（見原審卷第110、138頁），是系爭承攬契約業經被上訴人合法終止。上訴人嗣於本院雖翻異前詞，否認曾收受終止契約通知書，惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。故債務人於審判上所為之承認（自認），一經對於債權人表示之後，即生拘束之效力（最高法院18年上字第2512號判例參照），除另有規定外，非經舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實，不得任意撤銷之。上訴人除改稱未收受終止函，並未能舉證證明原自認有何與事實不符或出於錯誤情事，揆諸前揭說明，自難認其已生撤銷自認之效力。
㈣上訴人雖辯稱其未完工係因被上訴人不欲其繼續施作所致，證
人 鄭揚騰 亦附和其說。惟查，證人鄭揚騰乃上訴人之下包商，其於原審證述於91年8、9月間應上訴人之請至系爭房屋施作粉刷工程，約1個月完成，完工時間為91年10月初（見原審卷第180頁）。核與上訴人所述其最後施作日期為91年7月30日，顯相齟齲，是其證言，無足憑信。
㈤按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。
前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。最高法院86年度台上字第1620號裁判見解亦同，可資參照。查系爭承攬工程契約書第6條逾期責任約定：「由於乙方（即上訴人）之責任未能於約定期限內完工，逾期每日罰款新台幣總工程款10%。」第11條第1項、第2項規定：「⑴有下列情形發生者，甲方（即被上訴人）得隨時終止乙方之承包權：…②乙方能力薄弱，遲滯開工，任意停止工作，或作輟無常，工程進度嚴重落後，甲方認為不能如期竣工者…⑵如有前項情事而終止合約時，甲方得沒收乙方之保留款，乙方並應賠償甲方工程上所生之損失，且乙方已完成工程部分經檢查者為甲方所得，乙方放棄先訴抗辯權。」（見原審卷第
9、11頁）足見被上訴人於上訴人發生逾期違約情事時，仍得要求其履行債務，且兩造就不履行之損害賠償亦另有約定，則系爭違約金之性質，應屬懲罰性違約金。查本件工程約定完工日期為91年9月3日，詳如上述，上訴人遲至92年4月猶未完工，其遲延日數已逾209日。依系爭承攬工程契約書第6條逾期每日罰款總工程款10%約定計算，其原約定之罰款數額近3000萬元，顯屬過高。上訴人抗辯違約金過高，應予酌減，自屬有據。惟被上訴人僅請求違約金50萬元，參以本件違約金性質為懲罰性違約金，上訴人於被上訴人延長施工期限35工作天後仍逾期超過209日，延宕系爭工程原預定完工期限180天一倍有餘，且被上訴人已支付工程款104萬3000元，卻因上訴人遲延而無法使用房屋等一切情狀，本院認被上訴人請求違約金50萬元尚稱允當。
㈥被上訴人就原判決附表所示未完工部分，另行僱請王忠義施作
而支付工程費用37萬9780元，固據被上訴人提出承攬契約為佐（見原審卷第27至33頁），並經證人王忠義於原審證述無訛（見原審卷第56至59頁），且提出工程報價單附卷足憑（見原審卷第66至69頁）。然王忠義所施作者，乃系爭承攬工程於終止後尚未完工部分，而系爭工程既經終止，上訴人就未完成部分並無施作義務，被上訴人就此無庸支付工程款予上訴人，然亦無權請求上訴人續為施作。至被上訴人另行僱請他人完工所支付之工程款乃本於其與他人之承攬契約所生，核與本件債務不履行之損害賠償無涉；被上訴人請求上訴人如數賠償，尚嫌無據。
五、按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。又抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例參照）。查系爭工程報酬應為143萬4939元，被上訴人僅支付上訴人104萬3000元，尚欠39萬1939元等情，為兩造所不爭執，是以被上訴人對上訴人尚負有給付承攬報酬39萬1939元之義務。另承上所述，被上訴人得向上訴人請求給付違約金50萬元，兩造所互負之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，上訴人為抵銷抗辯，尚無不合。依此計算，上訴人尚應給付被上訴人10萬8061元。
六、綜上，被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付10萬8061元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年3月28日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月30日
書記官鄭兆璋