裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第254號刑事判決
裁判日期：民國89年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第二五四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林樹根律師
洪茂松 莊雯琇 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一八二四號中華民國八十六年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第四三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，處有期徒刑參年。
事實
一、緣有 郭明信 於八十六年二月十一日下午二時許，因吸食麻醉藥品安非他命，在高雄縣○○鄉○○路九０之四號住處為警查獲（郭明信吸食安非他命之犯行，業經處有期徒刑七月確定），警訊時供出甲○○有在販賣安非他命，郭明信經警授意下，於同日下午三時許，在高雄縣警察局仁武分局九曲派出所內，打甲○○之呼
叫器呼叫甲○○再由甲○○撥打0000000號電話（即九曲派出所電話）與郭明信約定在高雄縣○○鄉○○村○○街○○○巷口以一小包新台幣（下同）一千元價格販賣安非他命予郭明信，經警帶郭明信至約定地點，經郭明信指認到場之甲○○後，警員 吳志成 即下車欲將之逮捕，甲○○見狀有異，乃逃至附近水溝，並將其持有欲販賣之安非他命丟入水溝中（因而未扣得安非他命），為警趕至當場逮獲，並扣得呼叫器一個。
二、案經高雄縣警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱伊僅曾安非他命給郭明信吸食，未曾販賣安非他命給郭明信，是日郭明信打呼叫器給伊，係要向伊借一千元，伊乃與之約定交款地點，到達時，因有人衝來，以為他們要打伊，乃跑給他們追，並未將安非他命丟入水溝云云，然查被告委係與郭明信於電話中約定以一千元賣與郭明信安非他命一包，於抵達約定地點尚未交易，即被警查獲之情，業據郭明信於警訊時供稱：「八十六年二月十一日十五時許，我在九曲所與警方合作打呼叫器給甲○○，後回電，我問甲○○有無安非他命，甲○○說有，要多少，我說要新台幣一千元，後來甲○○就叫我二十分到高雄縣○○鄉○村○○街○○○巷口交易，安非他命一千元，我未出面甲○○就被警方查獲等語（見仁警刑移字第０九五號警卷第一頁背面）。另證人吳志成（即高雄縣警察局仁武分局九曲派出所警員）於本院前案調查時到庭結證稱：「我們先抓到郭明信，問他向何人買的，他說是甲○○，我們叫他扣呼叫器給甲○○，甲○○打電話到派出所，郭明信說你那邊有沒有﹖甲○○說有，就約好地點，我們就帶郭明信去，甲○○在他家門口附近等，郭明信說就是這個人（指被告甲○○），郭明信未下車，我們下車，甲○○看到我們就跑，跑到水溝將安非他命丟在水溝，我們有扣得呼叫器。」等語（見本院上訴卷第四三頁）；郭明信既係經警授意打電話給被告甲○○表示要購買安非他命一千元，則在警察監視之下，郭明信安有在電話中僅表示要向被告借取一千元，而非言明要購買一千元安非他命之理之，是證人郭明信上開在警訊時所為之供詞，應堪信為真實，被告甲○○確有前揭非法販賣安非他命予郭明信不遂之行為，已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，至證人郭明信嗣後於原審及本院審理時翻異前詞，供稱是日伊係向被告說要向其借款，非係說欲向被告購買安非他命，是警察要伊拖被告下水云云，亦不足採，又安非他命價值昂貴，被告本身即沾有吸食安非他命惡習（吸食安非他命部分，業據原審判刑確定），所費不貲，其買入安非他命後，自必加價再販售予人，以賺取利潤，應屬必然，是其有營利之意圖，應無可疑，被告罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、至公訴人認被告甲○○於八十六年二月間，連續在高雄縣鳥松鄉等地販賣麻醉藥品安非他命予郭明信多次乙節，係以郭明信於警訊時供稱有向被告購買安非他命總共三次云云。為其論據，惟訊據被告甲○○則堅決否認上開犯行，而郭明信嗣於原審偵審及本院審理時亦翻稱並無其事，且郭明信在警訊時僅籠統稱向被告購買安非他命總共三次，並未敍明確切之時間地點，乃公訴人竟逕予認定被告有於八十六年二月間，在高雄縣鳥松鄉等地，販賣安非他命予郭明信多次，自嫌速斷，此部分被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
三、查甲基安非他命係化學合成麻醉藥品，屬中樞神經興奮，吸用甲基安非他命會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙，類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法持有、吸用、販賣。證人郭明信經警授意以電話與被告聯絡佯欲購買安非他命，被告依約攜帶安非他命前往，但未完成交易即為警查獲等情；該證人實際上並無向被告購買安非他命之意思，其虛與被告約定交易，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上雙方縱已約定交付安非他命及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成安非他命之交易行為，但被告既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣之行為，因此被告仍應論以販賣（化學合成麻醉藥品）未遂罪（本院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑庭總會決議參照）。又上訴人行為後，肅清煙毒條例經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布，新條例第二條第二項第二款將安非他命列為第二級毒品加以規範，其販賣之者，於同條例第四條第二項有罪刑之規定；此在麻醉藥品管理條例（其第十三條之一第二項第一款規定「非法販賣化學合成麻醉藥品者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」）於八十八年六月二日修正為管制藥品管理條例，於其第三十七條規定「違反第五條、第九條規定，或非第四條第二項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」前，就販賣安非他命之罪刑規定，固有法條競合情形，在此之後，則專屬毒品危害防制條例規範。此等修正，係就同一類型犯罪之規範有其繼續性，僅其法定刑等有所變更，既非廢舊法而立新法，自有刑法第二條第一項之適用，比較新舊法，自以麻醉藥品管理條例之規定對被告較為有利，是核被告所為，係犯該條例第十三條之一第三項第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品管理未遂罪，被告非法持有安非他命後，進而販賣，其非法持有之低度行為已為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又被告販賣人之行為尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。
四、原審未予詳求，就被告被訴販賣安非他命部分，遽予諭知無罪，自有未洽，檢察官上訴就此部分指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，審酌被告因一時貪圖不法利益而觸刑章，且僅販賣一次，數量不多，又係未遂，危害社會之情節尚非重大，及其飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，爰予科處有期徒刑參年，至公訴人認被告於八十六年二月間販賣安非他命多次予郭明信犯罪不能證明部分，因與科刑部分有裁判上罪之連續犯關係，故不另予諭知無罪，又扣案之被告所有000000000號呼叫器一個，既無證據證明係被告提供予郭明信，專供販賣安非他命之用，故不予宣告沒收，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十六條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國八十九年九月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳啟造法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國八十九年九月七日附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項：
前項第一款之未遂犯罰之。
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
ＨＪ