裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第190號刑事判決
裁判日期：民國89年09月05日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一九О號
上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人林樹根
洪茂松莊雯琇右上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣澎湖地方法院八十六年度訴字第一一號中華民國八十六年十月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十六年度偵字第一五八號、併辦案號：同署八十六年度偵字第二八九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○連續意圖供自己及他人犯罪之用，而持有炸藥、爆裂物，處有期徒刑壹年。
炸藥毛重拾柒點壹陸叁公斤，紙雷管貳佰叁拾肆支，均沒收。
事實
一、甲○意圖供自己炸魚犯罪之用，及販賣他人供炸魚犯罪之用，基於概括犯意，未經主管機關之許可，自民國（下同）八十六年二月廿一日前某日起，無故持有經主管機關公告列入管制具有殺傷力之黃色炸藥、雷管及導火索等物。 嗣經警 於八十六年二月廿一日十一時卅分許，持搜索票前往甲○位於望安鄉東吉村東吉一０八號住處及旁邊之空屋內搜索後，扣得炸藥毛重十三‧五公斤、紙雷管一五六支。甲○仍不知警惕，賡續前開犯意，又於八十六年五月初某日，又再持有炸藥、紙雷管及導火索等爆裂物。嗣警方接獲報案指甲○非法持有炸藥從事炸魚牟利，而於八十六年五月二日十時卅分許，持搜索票前往上述住處旁邊空屋內搜索，扣得炸藥毛重三‧七公斤（二次炸藥驗後毛重十七‧一六三公斤）、紙雷管七八支。
二、案由澎湖縣警察局望安分局報請台灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請原審併案審理。
理由
一、訊據被告甲○否認有前開犯行，辯稱：扣案之炸藥等物非伊所有，伊不知該空屋內有炸藥等物，該空屋非伊所用，伊亦非以捕魚為業，伊受僱在東吉村看守發電機，只偶而出海釣魚，伊所有之舢舨，無法從事炸魚云云。
二、惟查：㈠警方先後二次持搜索票至被告之望安鄉東吉村東吉一０八號住處旁空屋內查扣之
雷管、炸藥，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「紙雷管係中共制式紙雷管，為實品，該紙雷管如連接導火索點燃，或雷管本身遇撞擊、高熱等，有發生爆炸之危險，並可引爆炸藥，認具殺傷力；炸藥部分，經檢出硝基苯類炸藥及聚烯類化合物成份，屬高級炸藥，若連結導管引發，即會爆炸」等情，有內政部警政署刑事警察局八十六年三月七日刑偵五字第一四一七六號、八十六年五月十六日刑偵五字第三二四０四號、八十六年五月十六日刑鑑字第三二五八０號、八十六年八月廿二日刑鑑字第一四一八三號等鑑驗通知書四紙附卷可稽（偵一卷第二二頁、一審卷第四八、六一、七八頁），並有該炸藥十七‧二公斤（驗後毛重十七‧一六三公斤）及紙雷管二三四支扣案可佐。警方係依法搜索，復有搜索票二紙、搜索扣押證明筆錄及現場圖等在卷足憑（警卷）。
㈡本件係澎湖縣警察局望安分局於八十六年二月一日、及二月八日分別接獲線報，
指東吉村海域有人從事非法炸魚情事，乃於八十六年二月二十日申請搜索票前往被告甲○之上開處所搜索，果然在其住處之旁養鴿子架下查獲雷管一百五十六支、黃色炸藥十三‧五公斤等爆裂物扣案，再經警接獲線報，復於八十六年五月二日前往甲○住處左側倉庫及後面空屋查獲黃色炸藥三‧七公斤、雷管七十八支等物，被告甲○雖否認該爆裂物為伊所有，然查本件業經望安分局查獲員警 陳正雄 出具偵查報告稱：「東吉村目前實際居住人口僅有十五人，人口結構單純，甲○本人在其住屋旁飼養黑狗一隻，如遇外人接近或經過其住處，該黑狗均會狂吠，且甲○每日均會前往放置爆裂物旁之鴿籠餵食鴿子，且查獲裝有爆裂物之麻袋中發現有郵件二件，該二郵件均詳細書有收件人甲○姓名住址，足證本次搜獲爆裂物之歸屬性」，此有該偵查報告乙紙在卷可考，有現場圖、查獲之現場照片十二張（均附於偵卷），且經原審於八十六年五月二十三日履勘現場，查明被告甲○住家周圍皆係空屋，且無人居住，而第一、二次查獲地點，均為被告所飼養之鴿籠下或為被告甲○房屋後之空屋，該空屋置有進物，且需由被告住屋走道進出，而該空屋與被告住宅成一四合院，而所成四合院之左右通道皆被堵塞，此有勘驗筆錄在卷可按，是以二次查獲地點，皆係被告甲○日常生活中，所經常出入之處所，且無他人出入，則被告甲○辯稱扣案之物非其所有，係卸責之詞，不足採信。此外，並有查獲之員警 李永富 及 施棟偉 於原審証實係聽當地百姓說甲○家有炸藥，販賣給漁民炸魚乃前往搜索而查獲等情（一審第七一頁）。由上可見，扣案之炸藥等物，係被告所持有無疑。被告又指稱在裝有炸藥等物之麻袋中發現之郵件二件，均係贈閱之報紙，郵差未將之送達被告家中，係任意置放於活動中心，則不無可能有人將之置放於麻袋中，有証人 陳連興 可証云云。惟該空屋無人居住，欲往該空屋，需由被告住屋後面進出，有上開勘驗筆錄可考，且該空屋之旁，有被告告飼養之彌猴、土狗各一隻、為被告所供承，並有警製現場圖可稽，顯見外人無法擅自進入該空屋，該郵件難認為外人所放入。陳連興縱能証明該郵件係郵差置放於活動中心，亦不能証明該郵件係他人放入上開麻袋，拿至被告住處旁之空屋，而為被告有利之認定，故無傳訊陳連興之必要。
㈢警方先後接獲線報，謂被告家藏有炸藥，炸魚牟利及販賣炸藥與漁民炸魚等情，
此經警員施棟偉、李永富於原審具結証實，並有澎湖縣警察局望安分局受理報案登記簿及李永富之調查報告附卷可稽（原審卷第七一頁、聲字卷第三、四頁）。被告有一艘舢舨型機船，自八十四年六月起至八十六年一月二十七日止，有多次出港，進港紀錄，為被告所供承，並有該船舶進出港紀錄在卷足憑（警一卷第十一頁）。被告非法持有炸藥等物，警方又獲報被告非法持有炸藥炸魚及販賣炸藥牟利，雖尚無証據証明被告已有炸魚或販賣給他人炸魚之犯行，但持有炸藥及爆裂物，又有機船從事海上活動，即其為供自己及他人炸魚而持有炸藥、爆裂物，灼然可見。被告自八十三年三月一日起迄今，受望安鄉公所僱用，看守發電機，固有望安鄉公所八十九年七月十八日函可按（本院卷）但該發電機有二人輪流看守，為望安鄉公所函所敘明，參以被告之上開進、出港紀錄，被告係利用未輪班時駕駛該舢舨、從事海上活動，應可概見。而該舢舨機船、並無不可携帶炸藥出港炸魚，或以其他方法至海邊炸魚。若謂被告持有炸藥，非供自己及他人炸魚之用，則被告並無其他理由非法持有炸藥。被告所辯遭人放置炸藥陷害，其舢舨船不能炸魚云云，均難採信。
㈣綜上所敘，本案事証已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、按未經許可持有彈藥者（含炸藥、爆裂物），現行槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之法定刑，較被告行為時七十九年七月十六日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用對被告有利之七十九年七月十六日修正之舊條例規定為裁判。依該舊條例第十三條之一規定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定，而刑法第一百八十七條規定之法定刑，較上開舊條例規定之法定刑為重，是本案應適用刑法之規定為裁判。
四、查被告意圖供自己及他人炸魚犯罪（使用炸藥、爆裂物炸魚、係犯漁業法第六十條第一項之罪）之用，而持有炸藥、爆裂物（紙雷管）係犯刑法第一百八十七條之罪。被告先後二次犯行，時間緊接，犯同一之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論，並加重其刑。被告意圖供他人犯罪之用而持有炸藥、爆裂物部分及於八十六年五月間被查獲之犯行雖未經檢察官起訴，因此部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
五、原審論處被告罪刑，固無不合，惟以被告單純持有彈藥罪論判，尚有未洽，又未就前開為起訴效力所及之部分以連續犯論處，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告為圖私利，持有炸藥等物意圖供自己及他人炸魚犯罪之用，數量不少，危害社會秩序，情節非輕，犯罪後飾詞卸責、未見悔意，態度欠佳，惟念被告年歲已高等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之炸藥驗後毛重十七．一六三公斤，紙雷管二百三十四支，均係違禁物，依法宣告沒收。另扣案之鋁塊、塑膠缸、膠帶、麻袋、螺絲起子、鑽子、雷管紙盒等物、均非違禁物，不能証明為被告所有供犯罪所用之物，故不予宣告沒收。至鑑驗耗用之炸藥已滅失，亦毋庸宣告沒收。
六、公訴意旨另以被告意圖供自己炸魚犯罪之用，未經許可，持有具殺傷力之導火索
七八、八公尺，為警於八十六年二月二十一日查獲；因認被告涉犯刑法第一百八十七條之公共危險罪嫌等情。惟查，該導火索經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果、其心蕊檢出有微量之黑色火藥，屬緩燃之導火索僅可供傳火之用，有上開八十六年五月十六日刑鑑字第三二五八０號鑑驗通知書可稽，是該導火索並非炸藥，或爆裂物，與刑法之公共危險罪及槍砲彈藥刀械管制條例之有關規定，均有未合。此部分尚不構成犯罪，因公訴人認此部分與起訴部分為單純一罪，故不另為無罪之諭知。此部分導火索，不構成犯罪，又非違禁物，自不能宣告沒收。另移送併辦之持有導火索部分，非炸藥或爆裂物，與前開論罪部分無裁判上一罪關係，又未經檢察官起訴，自不能予以論判，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第五十六條、第一百八十七條、第三十八條第一項第一款，七十九年七月十六日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年九月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國八十九年九月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第一百八十七條意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。
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