裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1489號刑事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一四八九號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第七四二號，中華民國八十九年二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四五一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣新竹地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十八年六月五日凌晨，受姓名年籍不詳、綽號「 阿義 」之成年男子之託，於當日凌晨三時三十分許至新竹市○○路○○○號前路邊取出第一級毒品海洛因三小包（驗後淨重二點一三公克）而持有之；嗣被告甲○○將上開第一級毒品海洛因三小包放入口袋時，為警埋伏當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因三小包（驗後淨重二點一三公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品海洛因罪嫌等語。
二、原判決以被告因施用第一級毒品為警查獲後現仍在戒治處所施以強制戒治中，則持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，只論以施用毒品罪就非法持有毒品犯行不再論罪，因認檢察官僅就持有毒品罪起訴，則起訴之程序違背規定，諭知公訴不受理之判決，固非無見。
三、惟查：㈠高度之施用毒品行為吸收低度之持有毒品行為乃法理所必然，惟應審究持有毒品
與施用毒品間是否直接關係始能適用吸收法理，換言之先持有進而施用始有吸收關係之適用。
㈡訊據被告甲○○固不否認有上開持有第一級毒品海洛因三小包之事實，惟辯稱：
扣案之上開第一級毒品海洛因三小包均係伊向「阿義」購買要供己施用，「阿義」叫伊去路邊取貨，伊才取到貨，就被查獲，伊買毒品是要自己施用等語。經查，被告於警訊時所親自採取、封緘之尿液，經送驗結果確呈嗎啡陽性反應，此有新竹市衛生局八十八年六月八日出具之竹市衛六字第七七六三號不法藥物尿液初步篩檢報告書及被告姓名代號對照表各一紙附卷可稽，而上開被警查獲之疑似毒品粉末三包，經送往法務部調查局鑑驗亦確為第一級毒品海洛因無訛，有該局八十八年七月二十二日出具之00000000號鑑定通知書一紙在卷可按，可徵被告施用第一級毒品，並非自扣案之三小包海洛因所取用其尿液呈嗎啡陽性反應，係其他來源之毒品施用結果。從而查扣之三小包應屬非法持有未經施用被查獲者，自屬單純之非法持有毒品原判決認定被告既有施用毒品，則被查獲持有毒品犯行應為先前施用行為所吸收，容有誤會。
四、公訴人上訴意旨略以：施用毒品行為採用吸收之理論，應限於施用毒品行為之前即持有該毒品。若於施用毒品之後，始至他處持有毒品嗣後持有之毒品並非先前施用毒品所用者，無前後行為之吸收關係。被告取得毒品後即為警查獲，顯無機會以該毒品供其施用。只應論以非法持有毒品罪。原判決應予撤銷等語。經核與本院所採見解相合，上訴非無理由。至於被告是否因販賣毒品而持有（参見偵查卷警員報告書）或尚未施用即為警查獲，有待詳查依證據認定之（公訴人僅就非法持有罪起訴未論及有否販賣）原判決遽以吸收理論為公訴不受理判決，既有所述未當之處。已難維持爰將原判決撤銷發回原審法院更為審理，以符審級利益。
據上綸結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十七日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林陳松法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李華安中華民國八十九年五月十八日