最高法院98年度台上字第2114號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2114號刑事判決

裁判日期：民國98年04月16日

裁判案由：違反證券交易法

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一一四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周威良律師
紀鎮南 律師 丁中原 律師上訴人即被告乙○○
號2樓選任辯護人 葛苗華 律師
吳榮達 律師 陳煥生 律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第三七一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度北偵字第一五九九九、一六六六二、二二八五八、二三六九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處甲○○、乙○○共同連續法人行為之負責人，違反發行人於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告及其他有關業務文件之內容有虛偽之記載之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，通常程序之合議審判案件，受命法官行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而，受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。又上述所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌刑事訴訟法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之。所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，方足當之。不得僅以證人空泛陳稱：審判期日不能到場，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則其所踐行之證據調查程序，即難謂為適法。查原審法院受命法官行準備程序時，於民國九十二年十一月十七日傳喚證人 蔡志雄 、 林義榕 到庭（原審卷㈣第一００至一一０頁）；九十三年三月一日傳喚證人 彭邵齡 到庭（原審卷㈤第二一二至二二一頁）；同年七月十九日傳喚證人 張能政 、 陳文可 到庭（原審卷㈥第五０至五七頁）；同年九月六日傳喚證人 廖尚文 到庭（原審卷㈥第一一二至一一八頁），而對各該證人進行訊問及交互詰問，為證據之實質調查，嗣於審判期日即未再傳喚各該證人為調查，有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽，其所踐行之證據調查程序自有可議。㈡刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行，並增訂刑事訴訟法施行法第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決認本案係於九十年一月八日繫屬於第一審法院，故共同被告及其他證人在調查局之陳述，均在刑事訴訟法修正前所為，係依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響，故渠等之供述，仍具有證據能力云云，尚有未合。又修正後刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」原判決以共同被告 田懷親 、 林睿明 （業據原審依業務上文書登載不實罪判處罪刑確定）之陳述為被告甲○○、乙○○等論罪之依據。惟原審於九十六年五月三日、四日審理時，未依關於人證之調查程序，使田懷親、林睿明立於證人之地位依法具結而為陳述，並接受被告等之詰問，逕以渠等未經具結、詰問之陳述為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序，自非適法。㈢刑事訴訟法第一百五十七條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明，始可認定，否則即有違認定事實應憑證據之法則。原判決認定：「台灣地區自從民國八十年起，不動產市場呈現供過於求之情形，整體景氣低迷，房地產至八十八年為止，尚無明顯之復甦跡象，此為眾所周知之事實。」云云（見原判決第二一頁第六至第八行。），惟台灣地區不動產市場景氣於八十年至八十八年間是否確有呈現低迷狀態且無明顯復甦跡象之事實，非長期觀察台灣地區不動產景氣者應難以通曉知悉，顯與公眾週知事實之性質不相當，原判決逕以該事實為眾所周知之事實，而未就該事實之存否為適當之調查，自有未合。㈣原判決事實欄記載：「甲○○、乙○○明知永慶公司（即永慶國際開發股份有限公司）在契約有效期間內，並未為遠倉公司（即遠東倉儲股份有限公司，現更名為東森科技股份有限公司）完成任何規劃報告之委託事項，竟仍於八十八年一月五日由遠倉公司依約支付二千一百萬元（新台幣，下同）予永慶公司」、「明知力霸公司（即力霸建設股份有限公司，現更名力霸東森實業股份有限公司）並未有實際承攬工程施作之營業行為，竟於八十七年十二月間以設計費、企劃費等名義支付八千六百十萬元予力霸公司」、「明知陸輝公司（即陸輝營造有限公司）與其下包尚唐營造有限公司（下稱尚唐公司）雖有實際承攬陽光加州三期土地工程施作之營業行為，但尚唐公司實際施工之應付工程款僅二億八千萬餘元，竟支付三億一千二百二十七萬八千五百六十七元工程款予尚唐公司」等語。查原判決既認定遠倉公司實際上確有支付上開款項予永慶公司、力霸公司及尚唐公司，則遠倉公司就上開支出填製會計憑證並記入帳冊，是否能謂係虛偽記載或虛報？非無推求之餘地。惟其事實欄嗣又記載「虛報委託永慶公司進行開發案之合約價金二千一百萬元。」「虛報力霸公司設計費、企劃費八千六百十萬元。」、「虛報陸輝公司、尚唐公司之工程款」等語。其事實之認定前後尚屬矛盾。㈤原判決認定上開土地「以遠倉公司出售當時之合理市場價格至多不逾十二、三億元計算（以遠倉公司購入土地之成本及進行相關水土保持工程費用合算）如加上合理利潤，其得利之不法利益約二、三億元」云云（見原判決第十四頁第十四至第十八行），惟遠倉公司自購入上開土地後所進行之相關水土保持工程費用合計數額若干，原審並未調查認定，又所謂「合理之利潤」係指成本加上多少成數之利潤為「合理」，原審未向可提供上開土地八十八年出售時可取得合理利潤範圍之政府機關或有專門知識之學術單位函詢，亦未於理由內說明所憑之依據，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈥科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認「依上揭成本明細表之土地成本明細，利息資本化金額為一億二千餘萬元……」等語（見原判決第六二頁第七行）；惟該成本明細表（即第一審判決附件七）上「土地成本明細」所列之利息資本化金額為「一千二百萬三千八百零七元」，二者似有不符。另原判決稱「甲○○、乙○○……製作不實之各項成本明細表及勾串鑑價公司製作不實之鑑價報告達其售地目的」云云（見原判決第五二、六九頁）；惟第一審判決所附成本明細表記載之製表日期為八十八年十二月八日，在遠倉公司八十八年十一月二十六日售地之後，被告等如何能利用該成本明細表，使台開公司誤信而達到遠倉公司售地之目的？原判決未予說明，亦有未合。㈦原判決認定甲○○就操控鑑價公司製作不實鑑價報告部分，與乙○○及鑑價公司之人員田懷親、 陳永祥 、 廖汶錡 、李建興、林睿明有共同之犯意聯絡。（見原判決第二十一頁第八行以下）。但理由欄僅敘明「乙○○於台開公司召開土審會之前，即預先告知張能政可找大華公司鑑價及大華公司引介台標、國聯、泛亞公司比價等情，均顯見為被告乙○○所操縱。」等語（見原判決第六十六頁倒數第六至第三行），並未說明認定甲○○參與操控鑑價之依據及理由，且對 張義權 、田懷親、陳永祥、林睿明於第一審所證甲○○未曾與其等接觸等情（見第一審卷九十一年十月二日審判筆錄），如何不足為甲○○有利之證明，亦未於理由內說明，尚嫌理由不備。㈧本案關於遠倉公司就陽光加州三期土地開發成本所生利息列入土地成本（即利息資本化），而非列入「當期費用」，是否符合中華民國會計研究發展基金會所訂之「利息資本化會計準則」規範之規定問題，原審前曾向財團法人中華民國會計研究發展基金會函詢。 經復 以：「遠倉公司出售陽光加州三期土地予台開公司，開發期間所產生之利息得否資本化，應依照財務會計準則公報第三號『利息資本化會計處理準則』第三段及第四段之規定，判斷該資產是否為『應將利息資本化之資產』。另依該公報第八段之規定於下列三種情況同時具備時，即應開始利息資本化：⒈購建資產之支出已經發生。⒉正進行使資產達可用狀態及地點之必要工作。⒊利息已經發生。上述三種情況同時繼續存在時，利息資本化應繼續進行。」有該會九十四年四月二十一日基密字第一一九號函在卷可稽。依前述函文，已明確指出關於本案土地開發成本所生利息應否依利息資本化列入土地成本，而非列入當期費用，應依中華民國會計研究發展基金會所訂財務會計公報第三號第三段、第四段及第八段之規範衡斷。另證人即台灣省會計師公會理事長 周志誠 在原審具體引據前述會計準則之內容，就本件所涉利息資本化之問題逐項說明綦詳（原審卷㈦第九七、九八頁）。乃原判決竟以前述中華民國會計研究發展基金會復函「未能提出肯定確實之說明」，另周志誠會計師之說明「為其個人之意見」云云，認不足為被告等有利之證明，難謂允洽。㈨被告等於原審引用前述準則第九段「當資產已完工可供使用或出售時，即應停止利息資本化」之規範，具體說明不可能有第一審判決所稱「賣的越久售價越高，中古屋之價格比新屋房價要高」之情事發生，原判決未予審酌採納，遽認「再依上揭成本明細表之土地成本明細，利息資本化金額為一億二千餘萬元，將之列為土地買賣成本，則ㄧ般不動產買賣，如均將利息列入成本，無異土地或房屋買後，賣的越久售價越高（加列利息之故），無異中古屋之價格比新屋房價要高，殊違常理，則被告甲○○、乙○○顯有虛灌建房地成本之情事，應堪認定。」云云，但未說明被告等前述辯解如何不足採信之理由，亦有未合。檢察官及被告等上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於被告等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十一日
Ｑ