裁判字號：最高法院98年台上字第2003號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二００三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一三八一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第二四二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：（一）、本件並無積極明確之證據，足資證明上訴人甲○○與 鄭融豐 等人有共同製造毒品之犯行，原判決係僅憑鄭融豐於審判外有瑕疵之陳述及推測之詞，認定上訴人與鄭融豐等共犯本件之罪。查上訴人與鄭融豐雖無私人恩怨或金錢糾紛，但其為查獲現場之承租人，屬共犯關係，為減輕本身刑責，虛偽陳述之危險性不低，且其於調查中與審判中所為陳述不符，具有重大瑕疵，原判決竟認其先前於調查中未經具結之陳述，具有較可信之特別情況，而採為斷罪之依據，自有適用法則不當之違法。且原判決理由中以上訴人與本案難脫干係等推測之詞，為論斷之基礎，亦有違證據法則。（二）、原判決引用鄭融豐於第一審結證稱：「 何振豪 於本案被查獲前一、二天至我住處以扣案煮鍋煮黑水、煮好後把黑水倒入垃圾桶……」，及於原審審理時結證稱：「民國九十三年五月二日或三日，何振豪到我這裡要把失敗的改看看，是不是可以改好，但就是改不過來，所以在五月七日何振豪才叫我去載他叔叔就是被告來竹田……」等語作為證據。然上開時間何振豪均屬在押，如何能在案發地點煮黑水並叫 鄭某 去載上訴人。凡此，均關係上訴人究是否有共同製造或幫助製造毒品犯行，原審並未予調查，有調查未盡之違法。
（三）、固態甲基安非他命之製造過程有三階段，原判決事實認定上訴人甲○○係提供技術，究係提供何種技術，關係其行為究係幫助或參與共同製造之分擔行為，及其究係如何為製造之犯意聯絡，或係參與何階段之分擔行為，均漏未予調查，遽為判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人鄭融豐於法務部調查局屏東縣調查站、第一審、原審、 傅素珍 於偵查中之證言、卷附法務部調查局九十三年六月九日調科壹字第09362392510號檢驗通知書一紙、查獲時之現場照片三十八幀、扣案如原判決附表一、二所示之物等資料，與乎上訴人相關供述，予以綜合判斷，因而維持第一審論處上訴人共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有何製造甲基安非他命之犯行，辯稱：鄭融豐載伊去其租住處幫忙搬東西，伊剛到即被抓了，伊不會製造甲基安非他命等語。然查鄭融豐於查獲當日在調查人員詢問時證稱：扣案搖檯、氫氣瓶、燒杯及冰箱等是何振豪數月前堆放在伊住處，三天前伊開車至大寮購買十數個垃圾桶、塑膠容器等，準備用來盛裝液態安非他命放在冰箱結晶之用，伊與甲○○係從二天前開始著手製造安非他命，伊大概每天上午開車到上訴人位於正義路住處載其至工廠，晚上
六、七時許再載其回去，被查獲之安非他命結晶成品主要是上訴人製造等語甚詳。上訴人於調查人員詢問及偵查中亦坦承，於被查獲前一日曾由鄭融豐載送至其租住處，並進入屋內，當時曾看到傅素珍從樓梯下來等情；核與證人傅素珍於偵查中結證稱：鄭融豐被查獲前幾天在現場，伊從現場的樓梯下來去車庫時，看到甲○○要上樓等語，大致相符，足認上訴人於被查獲前幾天確有經鄭融豐載送至上址，並進入屋內之情甚明。雖上訴人對於其前往鄭融豐租住處之用意，辯稱係為幫其搬東西云云。惟觀諸上訴人於調查局人員詢問時、第一審法院羈押訊問及檢察官第一、二次偵訊時，雖亦同此陳述；然於第三、四次偵訊及第一審法院準備程序時，則均改稱：伊去現場是要買安非他命等語；嗣於第一審法院審理時，又否認是要去買安非他命，而是要去搬東西，前後說詞反覆不一，已難輕信。且鄭融豐於第一審證述伊與何振豪於被查獲前二天熬煮黑水並置入冰箱等語，及查獲時如原判決附表一編號１、２所示之黑色水溶液確均放置於冰箱中，編號１部分並已有明顯甲基安非他命結晶形成等情狀觀之，原含有甲基安非他命成分之滷水業經加熱設備熬煮後，再置入冰箱低溫冷凍，而漸漸形成甲基安非他命，正值甲基安非他命結晶形成之重要階段，而該址內亦置放大批製造甲基安非他命之基本原料及器具設施，樓梯上並殘餘試藥瓶及活性碳，有現場照片可參，若上訴人非與鄭融豐、何振豪共同製造甲基安非他命，鄭融豐豈會於此重要之階段，連續將上訴人載送至該處並讓其進入屋內，使渠等非法製造甲基安非他命之犯行曝光。上訴人否認參與製造甲基安非他命，自無足取。至證人鄭融豐雖另於偵訊時證稱：係綽號「老兄」之人於遭查獲前幾天至伊住處製造安非他命，但沒辦法結晶，伊才找上訴人來幫忙，檢視製作的東西，上訴人僅於遭查獲當日到伊住處一次；於第一審法院審理時又改稱：係遭查獲前一、二天，何振豪至伊住處煮黑水後放入冰箱，何振豪看看沒有辦法，才叫伊去載上訴人來處理；嗣於原審證稱：扣案之安非他命原料等物是何振豪所有，何振豪已經有先製作過，但是失敗，九十三年五月二日或三日何振豪到伊住處，想要把失敗的改好，但就是改不過來，何振豪才在五月七日叫伊去載其叔叔即上訴人來竹田，查獲那天是伊第一次載甲○○到竹田鄉各等語，並否認上訴人有參與製造甲基安非他命之事。微論此部分供述，與上述其之前在調查中之證言及上訴人、傅素珍有關上訴人在被查獲之前已曾到過租住處之供述不符，其真實性已非無疑。且鄭融豐又始終未能指出該所謂綽號「老兄」者之姓名、年籍、住址、電話等資料，對此人的身家背景一無所知，竟謂與其共同製造甲基安非他命，亦與常理有違。而上訴人與鄭融豐當日係剛抵達鄭融豐住處，尚未進屋時即被查獲，然於鄭融豐住處扣得之如原判決附表一編號１所示之黑色水溶液，卻已明顯有甲基安非他命結晶形成，顯見該扣案含甲基安非他命之液體，已形成甲基安非他命結晶成品，並無如鄭融豐所稱作壞了、失敗或無法結晶之情形，當亦無另行請上訴人再加檢視或處理之必要。是鄭融豐此部分證言，顯係迴護上訴人之詞，不足採為上訴人有利之證明。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由中予以指駁。復說明公訴意旨另以：上訴人與何振豪、 黃淑倪 、 莊明聖 基於共同製造安非他命之概括犯意聯絡，於九十三年一月初，由上訴人提供資金，何振豪、莊明聖準備製造安非他命所需之原料及工具，黃淑倪出面承租位於高雄市○○○路○○○號充作製作工廠後，莊明聖即於同年二月間運入鹽酸麻黃素及製造安非他命之相關設備、器材，而由何振豪、莊明聖於同年三月六日在上址進行製造安非他命之氫化反應，於翌日（七日）凌晨零時二十分許，為警當場查獲等情，因認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪嫌部分，尚屬不能證明。第一審判決以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，經核並無不合，因而駁回此部分檢察官在第二審之上訴。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，並未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳述，得採為證據。是證人之警詢陳述是否具有較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交叉觀察，二者是否有不一致或不符之情事，如有不符，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷。原判決已說明證人鄭融豐於九十三年五月七日接受調查人員詢問時之證述，固屬審判外之陳述，且與其於第一審及原審所為之證述不符，然該部分證述係於案發當日所為，屬知覺事實發生後隨即所作之陳述，無記憶歷久而有模糊之虞之瑕疵；且其於接受詢問時供明自小即認識何振豪，並透過何振豪認識上訴人已一年，上訴人亦自承透過何振豪認識鄭融豐，彼此間並無任何私人恩怨或金錢糾紛等情。是鄭融豐應無設詞構陷上訴人之動機，虛偽陳述之危險性不高。而第一審法院曾提示該詢問筆錄之內容，鄭融豐亦僅稱：伊當時毒癮發作，伊忘了，沒有印象云云。並未直接否認該證述內容之真實性，再參以此部分證述內容，對各個製造甲基安非他命器具之來源、其所購買塑膠容器之用途，及載送甲○○之時間、地點等細節均陳述甚詳，顯非於毒癮發作或神智不清之際所為。且其亦未指稱接受詢問時，調查人員有何以不法方法取證之情事，足認其陳述係在自由意志下所為。又因此部分陳述與查獲之時間甚為接近，所受到外力之影響程度不高，自有較可信之特別情況，且其關於上訴人有無參與製造甲基安非他命之證述，與其於原審及第一審所為證述者不符，對此涉及上訴人是否有製造甲基安非他命之陳述，乃為證明上訴人犯罪事實存否所必要，因認此部分陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得作為證據，而採為斷罪之資料，於法自屬有據。又共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。而意思之聯絡，非必限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯罪之認識而予實行者，亦屬之。原判決事實欄記載：上訴人與何振豪、鄭融豐共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自九十三年五月四日起，由上訴人提供製造甲基安非他命之技術、何振豪提供製造器具、設施及原料，鄭融豐則提供其所承租之住處為製造場所，並負責購買容器及接送上訴人前來製造甲基安非他命等工作，而在上址製造甲基安非他命，並製造出含甲基安非他命之液體（甲基安非他命半成品）及甲基安非他命結晶體成品。嗣於同年月七日十一時許，鄭融豐搭載上訴人欲進入前開場所時為警查獲等情。而於理由中除援引上述鄭融豐於調查中之供述及卷內其他資料為證據外，並說明鄭融豐在調查中已陳明原判決附表一編號３所示之結晶，係製造過程中產生之甲基安非他命，堪認上訴人等人製造甲基安非他命之行為，確已達於既遂階段。上訴人與何振豪、鄭融豐彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。上訴人已參與實行製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件行為，已成立製造第二級毒品之正犯，公訴意旨認其僅成立幫助犯，尚有誤會等語。難謂有上訴意旨所稱之調查未盡及理由不備之情事。又上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請調查何振豪於本件上訴人等犯罪時是否在押，而原審未予調查。況依卷附何振豪於偵查中寫給檢察官之書信，何振豪於九十三年四月二十九日已具保停止羈押，上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡之情形，難謂係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。原判決係綜合鄭融豐等之證言及卷內其他資料，認定上訴人有本件犯行，並非以推測之詞作為判決之依據，有如前述。理由中雖有「上訴人與本案難脫干係」之用語，但此僅係在指駁上訴人之部分辯解，並非主要論斷之基礎，行文縱有欠妥適，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十日
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