裁判字號：最高法院98年台上字第2044號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二０四四號上訴人甲○○選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月八日第二審判決（九十七年度上訴字第一０八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八七七０、一九四四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄二之①、⑥、⑩及事實欄三所認定之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實顯非相同，且起訴書並未記載上訴人有何共同販賣第二級毒品之犯罪事實，而原判決事實欄二之⑦竟認定上訴人有共同販賣之犯罪事實，是原判決顯有就未經起訴之犯罪審判之違法，且原判決既以數罪併罰論處，則原判決事實欄各次犯罪均無裁判上一罪之關係，是前開犯罪事實依法均非起訴效力所及，故原判決就前開犯罪事實予以審判，顯然違法。㈡、原判決以對向共犯王○福警詢、偵查中之供述為判決基礎，卻未於審判程序將上開證據向上訴人提示、宣讀或告以要旨而使上訴人就該證據充分辯論，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決事實欄二之⑦認定上訴人由基於犯意聯絡與行為分擔之某不詳姓名成年友人，將甲基安非他命送至吳○瑄住處附近之7-11便利商店前交予吳○瑄等情，惟並未於理由欄說明其以何事證認定該不詳姓名之人確已成年？及憑何事證認定該不詳姓名之人為上訴人之友人？又依何事證認定其間有犯意聯絡與行為分擔？原判決理由欄就前開事項均未記載，顯有判決不備理由之違法。㈣、上訴人雖曾於第一審自白，惟其自白之真實性業經上訴人於原審否認，復無補強證據足以佐證其自白確與事實相符，原判決僅依上訴人之自白，遽行認定犯罪事實，顯與證據法則有違，且對此有利上訴人之辯解不予採納，卻未於理由欄詳加說明其不採之理由，並有判決理由不備之違法。㈤、原判決主文附表之編號⑤對上訴人諭知沒收新台幣貳仟元，惟其事實欄二之⑤認定上訴人販賣予吳○瑄之所得僅一千元，是其主文與所載之事實顯非一致，而有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決認定扣案帳冊所載「九十六年六月二十八日早上1000女傳」中之「女」與「九十六年七月十三日男傳4000」中之「男」分別代表海洛因與安非他命，其所引之證據分別為王○杰、王○福之供述，惟該帳冊之文字並非王○杰、王○福所書，則其等焉能得知該等文字之意涵？是原判決雖載理由，但仍不能憑以斷定其所為論述之根據，仍屬理由不備。㈦、原判決引用扣案帳冊於「小鳳、寶」欄下，記錄：「九十六年七月十日男傳2000」認定事實欄二之⑤該次交易金額為二千元，又引用扣案帳冊於「小鳳、寶」欄下，記錄：「九十六年七月十三日男傳4000」認定原判決事實欄二之⑥該次交易金額為二千元，惟該二次所載之金額分別為「2000、4000」，顯然有異，何以二次犯罪所得均認定為二千元？是其所引事證顯與理由矛盾，且前開帳冊之文字記載於「小鳳、寶」欄下，足徵該金額並非與吳○瑄一人相關，是原判決未調查小鳳、寶之相關金額分別為何，而遽行擬制推論犯罪所得，顯然違法。㈧、依據毒品危害防制條例第二條附表二所列第二級毒品第十二項為「安非他命」，第八十九項為「甲基安非他命」，可見安非他命與甲基安非他命為毒品危害防制條例不同種類之第二級毒品，原判決認定上訴人販賣「甲基安非他命」，惟其所引用吳○瑄、王○福警詢與偵查中之供述均稱上訴人賣予其等「安非他命」，是原判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法。㈨、起訴書所載上訴人所販賣之第二級毒品為「安非他命」，並非「甲基安非他命」，而依據毒品危害防制條例第二條附表二所列第二級毒品第十二項為「安非他命」，第八十九項為「甲基安非他命」，可見安非他命與甲基安非他命為毒品危害防制條例不同種類之第二級毒品，是原判決顯有就未經起訴之犯罪審判之違法。㈩、對向共犯王○福指訴向上訴人購買毒品之時間為民國九十六年七月二十二日或七月二十三日晚上六時許，惟原判決所引之補強證據乃九十六年七月二十五日晚上八時四十五分之監聽譯文，顯有未合，是原判決僅以上訴人之監聽譯文單一證據認定上訴人於九十六年七月二十五日販賣第二級毒品予王○福，顯有適用證據法則不當之違法。、原判決認定其所引監聽譯文之內容，均為販賣毒品之事宜，卻未於理由欄說明其何以為此認定？理由顯有不備，其引該等譯文為販毒之證據，並無相關當事人之陳述以證其實，徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利上訴人之其他合理情況逕予排除，顯屬率斷，果其所引之監聽譯文在論理上絕無可能係轉讓毒品之對話？果已達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信上訴人販賣毒品之程度？顯非無疑，是原判決認定事實顯與證據法則有違。、原判決事實欄一之㈠認定九十六年六月二十八日上午九時二十二分許，綽號「 小杰 」王○杰用0000000000行動電話門號撥打0000000000行動電話門號，與上訴人聯絡，洽談購買一千元之第一級海洛因後，前往桃園縣桃園市○○路○○○巷○弄○號上訴人「住處」，與上訴人交易等情，與起訴書犯罪事實欄一所載上訴人於九十六年六月間某日，以一千元之代價，以其所有之行動電話0000000000號電話聯絡後，在桃園縣桃園市○○路○○○巷○弄○號「住處附近」，販售第一級毒品海洛因予王○杰等情，就犯罪時間、犯罪地點之認定顯有不同，顯非同一社會事實，是原判決事實欄一之㈠認定之犯罪事實依法並非起訴效力所及，故原判決就前開犯罪事實予以審判，顯然違法。
、原審九十七年十一月二十日審理時，審判長威逼證人王○杰，已有不當，原判決又不採當時王○杰有利上訴人之證詞，亦有違誤。、原判決依憑九十六年六月二十八日上午九時二十分許，上訴人與王○杰之電話通聯紀錄，認定上訴人於該日販賣海洛因予王○杰。惟該通聯紀錄，原審審判期日未提示予上訴人，使上訴人就該證據充分辯論，王○杰於九十七年十一月二十日到庭作證時，審判長亦未提示該通聯紀錄，並查明是否有王○杰之聲音，均有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載意圖營利，於九十六年六月二十八日上午九時二十二分許，販賣第一級毒品海洛因予王○杰，自九十六年七月五日起至九十六年七月二十五日止，先後共十次販賣第二級毒品安非他命（原判決誤載為甲基安非他命）予吳○瑄，於九十六年七月二十五日晚上七時四十九分許，販賣安非他命（原判決誤載為甲基安非他命）予王○福等犯行，係以上訴人於九十六年八月四日偵查、第一審羈押訊問、準備程序及審理中均供承有販賣海洛因予王○杰及販賣安非他命予吳○瑄、王○福之犯行。又上訴人販賣海洛因予王○杰一次部分，並經王○杰於警詢、偵查及第一審羈押訊問時證述屬實，且有雙方通話之通訊監察譯文及記載毒品交易時間、金額與買受人之簿冊可稽；上訴人販賣安非他命予吳○瑄共十次部分，已據吳○瑄於警詢及偵查中指述明確，並有雙方通話之通訊監察譯文及上述簿冊可資佐證；上訴人販賣安非他命予王○福一次部分，業據王○福於警詢、偵查及第一審羈押訊問時指證無訛，復有雙方通話之通訊監察譯文可憑。上訴人於警詢時供稱：其購入毒品之價錢，海洛因八點五公克為一萬八千元（即零點三公克約六百三十五元），安非他命八點五公克為一萬四千元（即零點四公克約六百五十八元），再以海洛因每袋（含袋共重零點三公克）一千元，安非他命每袋（含袋重零點四公克）一千元之價錢出售，足證其有賺取價差營利情事等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行足堪認定。並指駁、說明上訴人於原審翻異前詞，否認有販賣毒品犯行，所辯為卸責飾詞；證人王○杰於原審改稱係與上訴人合資購買毒品，並未向上訴人買海洛因云云，與上訴人所辯合資購買之金額、次數、購得後如何處置等情，有重大出入，為迴護上訴人之詞；證人吳○瑄於原審亦改稱：伊僅請上訴人幫伊買安非他命，不是向上訴人買云云，與前述事證不符，亦為迴護上訴人之詞，均不足採信。依王○福與上訴人聯絡購買安非他命之通訊監察譯文，其交易毒品之時間應係九十六年七月二十五日晚上，王○福稱係九十六年七月二十二日或二十三日晚上云云，應係記憶有誤。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪，所犯之數罪，犯意各別，均應分論併罰。上訴人於九十六年七月十三日凌晨三時許販賣安非他命予吳○瑄部分，係與一不詳姓名成年男子共同為之，為共同正犯。上訴人販賣第一級毒品部分，情輕法重，依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年，並酌情就十一次販賣第二級毒品部分，各量處有期徒刑七年二月，再定應執行刑二十二年，併為相關沒收從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查依卷證資料，上訴人販賣海洛因予王○杰僅一次，時間在九十六年六月二十八日上午，則起訴書所載時間九十六年六月間某日，與原判決認定之確定時間並不矛盾，至於販賣地點究竟在上訴人之住處或住處附近，並不妨礙事實之同一性，上訴意旨謂原判決認定之時間、地點與起訴書所載不同，非同一社會事實云云，指摘原判決有未受請求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違法，自非合法之上訴理由。又上訴意旨就原判決事實欄㈡、①、⑥、⑩所載之毒品交易地點與起訴書所載地點不盡相同，亦係就同一事實範圍內之枝節問題，執以指摘原判決不當；而原判決認定原判決事實欄㈡、⑦之販賣安非他命，有另一不詳姓名成年男子之共同正犯，乃原審依通訊監察譯文顯示之事實予以認定，雖起訴書未載明有共犯，但此亦不妨礙事實之同一性，上訴意旨謂原判決所載該事實，非起訴之事實云云，均非合法之上訴理由。又上述不詳姓名共同正犯，原判決認定為成年人，乃有利上訴人之認定，原判決雖未說明認定為成年人之證據與理由，於判決本旨不生影響，上訴意旨指摘原判決就此未予說明為違法，然如係未成年人，上訴人即應依兒童及少年福利法加重其刑，故此係不利於己之上訴，並非合法之上訴理由。原審審判期日審判長有朗讀證人王○福於警詢、偵查及第一審羈押庭之供述筆錄，並告以要旨，有審判筆錄可稽，上訴意旨謂審判長就此未向被告宣讀或告以要旨，為違法云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決事實欄㈡、⑤之販賣安非他命所得款項，依卷內資料及原判決理由之說明及附表之記載，均為二千元，故事實欄記載為一千元，應係誤載；又依卷內證據資料，上訴人販賣之第二級毒品為安非他命，並非甲基安非他命，原判決記載為甲基安非他命，亦係誤載，上開誤載應由原審以裁定更正之，且該誤載於應沒收金額及是否係第二級毒品，均不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。原判決引用為論罪證據之扣案簿帳所載「九十六年七月十三日男傳4000」之四千元，原判決理由欄㈡、⑥、⑦、已說明係包括該日二次販賣安非他命（即事實欄㈡、⑥、⑦之犯行）之各二千元，上訴意旨謂該記載與事實不符，有理由矛盾之違法云云，尚有誤會。原審審判期日，審判長有提示通訊監察譯文予上訴人，請上訴人表示意見，上訴人表示無意見，有審判筆錄可證，上訴意旨謂原審審判期日審判長未提示該譯文云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又王○杰到庭作證時，王○杰及上訴人、辯護人均未質疑通訊監察錄音內王○杰之通話是否真正，而請求調查，則原審就此未予調查，並不違法，上訴意旨指摘原審就此未予調查為違法，顯非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相符合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十七日
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