臺灣高等法院94年度上易字第864號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第864號刑事判決

裁判日期：民國94年08月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第864號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防治條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度易緝字第40號，中華民國94年4月7日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署91年度毒偵字第2039號、移送併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵字第3424號、93核退偵字第89號、93年度毒偵字第140號、93年度毒偵字第1850號、台灣基隆地方法院檢察署94年毒偵字第727號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品安非他命共叁拾包（其中壹包淨重壹點伍叁公克；其中貳拾肆包，含外包裝袋重總毛重伍拾伍點零柒公克、淨重叁拾壹點陸公克，驗餘淨重叁拾壹點貳捌公克；其中壹包，毛重壹點捌柒伍公克、淨重壹點陸壹貳公克；其中肆包編號壹毛重壹點柒公克、淨重壹點伍公克，編號貳毛重零點玖公克、淨重零點陸公克，編號叁毛重零點叁公克、淨重零點壹公克，編號肆毛重零點叁公克、淨重零點壹公克），其毒品部分，沒收銷燬之，其毒品包裝袋及吸食器伍組、玻璃吸管叁拾叁支、玻璃球貳拾捌個、中型分裝袋柒拾壹個、小型分裝袋捌佰捌拾陸個、電子秤壹台，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）89年間曾因竊盜案件，經臺灣 臺北 地方法院於90年2月2日以89年度易字第2697號判處有期徒刑8月，於90年3月13日撤回本院90年度上易字第805號上訴後確定，於90年11月6日執行完畢，又其前於88年間因施用毒品案件，經原審於88年4月29日以88年度毒聲字第2720號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年5月12日以88年度偵字第11021號為不起訴處分確定，其復於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年10月27日以89年度毒聲字第2647號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，亦因無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月13日以89年度毒偵字第3205號為不起訴處分確定，並於89年11月21日釋放。詎其不思悛悔，於第2次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自91年6月9日起至94年2月24日止（扣除92年3月25日至92年8月6日），在臺北縣樹林市○○路○段○○巷12之18號住處、台北縣樹林市○○街5之14號5樓等處，將第二級毒品安非他命置於吸食器內加熱，以吸取其濃煙之方式，施用第二級毒品安非他命多次，先於91年6月9日下午1時許，為警在臺北縣新莊市○○路○○○巷○號鴻金寶百貨公司查獲，並扣得其所有之第二級毒品安非他命1包（淨重1.53公克）暨吸食器1組，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官據以起訴並聲請令甲○○強制戒治，經原審於91年8月7日以91年度毒聲字第2508號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月25日執行強制戒治，於92年8月6日停止執行強制戒治處分釋放；又於92年9月22日晚間7時50分許，為警在臺北縣樹林市○○街5之14號5樓查獲，並扣得其暨其妻 吳妃芬 共有之第二級毒品安非他命24包（含外包裝袋重總毛重55.07公克、淨重31.6公克，驗餘淨重3
1.28公克）、吸食器2組、玻璃吸管33支、玻璃球15個、中型分裝袋71個、小型分裝袋886個、電子秤1台、小腰包1個、小皮包1個；繼於92年9月23日晚間10時30分許，為警在臺北市○○路、虎林街口查獲；另其於92年9月30日下午3時56分許，至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室接受停止戒治保護管束，經該署觀護人室（同署92年度毒偵字第3424號誤載為經警）採集尿液檢體查悉；再於92年12月24日下午2時5分許，因行竊為民眾在臺北縣板橋市○○路○段○○巷口追呼竊盜，經警查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（毛重1.875公克、淨重1.612公克）。又因原審對其發佈通緝，於94年2月24日下午4時許，警方在其基隆市○○區○○街476之5號10樓租屋處執行搜索勤務，又發現其涉嫌施用毒品，並扣得安非他命四包（經查緝員警磅秤編號1毛重1.7公克、淨重1.5公克，編號2毛重0.9公克、淨重0.6公克，編號3毛重0.3公克、淨重0.1公克，編號4毛重0.3公克、淨重0.1公克）、安非他命吸食器2組、施用安非他命用玻璃球13個（另扣得海洛因1包及注射針筒5支，送另案併辦）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署觀護人、臺北縣警察局中和分局、臺北縣警察局板橋分局，及臺北市警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈本院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查及台灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、前揭事實，業據上訴人即被告於原審審理時坦承不諱，又其於91年6月9日下午1時許為警查獲後，於同日下午2時50分許經警採集尿液檢體送臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法確認，確有安非他命類陽性反應，有該公司同年9月21日濫用藥物尿液檢驗報告存卷可稽；又其於92年9月22日晚間7時50分許，於是日晚間11時許經警採集尿液檢體送前開公司，以上述方法檢驗暨確認，亦呈安非他命類陽性反應，復有該公司92年10月7日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參；另其於92年9月23日晚間10時30分許為警查獲後，於翌日凌晨零時30分許經警採集之尿液檢體，經送臺北市立療養院以酵素免疫分析法檢測，呈安非他命類藥物陽性反應，有該院92年10月16日煙毒尿液檢驗報告附卷可查，復經送明生生物科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法確認，亦呈安非他命及甲基安非他命等藥物之陽性反應，有該公司92年12月23日濫用藥物檢體檢驗報告附卷可按；再者，其於92年9月30日下午3時56分許，為臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採集尿液檢體後，經送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀分析法確認，確有安非他命類陽性反應，有該公司92年10月8日濫用藥物尿液檢驗報告存卷可據；嗣於92年12月24日下午2時5分許為警查獲後，於該日下午4時30分許，經警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀分析法確認，確有安非他命類陽性反應，有該公司93年2月2日濫用藥物尿液檢驗報告在卷得憑。另被告於94年2月24日再被查獲時復有扣案安非他命4包、安非他命吸食器2組及玻璃球13個，經送檢驗扣案之被告所有之顆粒物就是安非他命，此有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書（（94）安鑑字第01013號）一紙在卷可查，其尿液送驗結果亦呈安非他命陽性反應，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月4日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢1字第001156號函示明確。被告尿液檢體既有前述安非他命類之陽性反應，而該結果且曾採氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能。承上可見，被告在上揭經採取尿液檢體前96小時（經警查獲部分並應扣除被查獲後不可能施用毒品期間）內之某時，應曾有施用第二級毒品安非他命之事實。
二、次查，被告於91年6月9日下午1時許，為警扣得之晶體1包，為第二級毒品安非他命，淨重1.53公克，有查獲毒品鑑定證明書在卷可佐；其於92年9月22日晚間7時50分許，為警扣得之晶體24包，編號A1至A24，經呈色試驗結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，經隨機抽取編號A1、A2以氣相層析質譜儀分析法鑑驗，結果皆呈第二級毒品甲基安非他命成分，又隨機抽取編號A1、A2以核磁共振分析法鑑驗，結果亦呈第二級毒品甲基安非他命成分，另隨機抽取編號A1、A2測得其所含第二級毒品甲基安非他命成分之平均純度為57﹪，有內政部警政署刑事警察局92年12月24日刑鑑字第0920199546號鑑驗通知書存卷可參；又其於92年12月24日下午2時5分許，為警扣得之晶體1包，為第二級毒品安非他命，毛重1.875公克、淨重1.612公克，復有毒品初步鑑驗報告書在卷可查。此外，本件尚有被告前述扣案物品、贓證物品清單及92年9月22日晚間7時50分許查獲照片等存卷等可資參酌。
三、被告於88年間因施毒品案件，經原審於88年4月29日以88年度毒聲字第2720號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年5月12日以88年度偵字第11021號為不起訴處分確定，其復於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年10月27日以89年度毒聲字第2647號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，亦因無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月13日以89年度毒偵字第3205號為不起訴處分確定，並於89年11月21日釋放，有上揭不起訴處分書、原審91年度毒聲字第2508號刑事裁定及本院被告前案紀錄表等可憑。
四、綜上所見，本件被告前述自白應與事實相符，其施用第二級毒品安非他命犯行，事證業臻明確，洵堪認定，應依法論科。
五、按連續犯，以最後行為時為行為終了時。又連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處，最高法院89年度台上字第5368號判決意旨已有說明。查毒品危害防制條例於86年10月30日經立法院三讀通過，於87年5月20日經總統公布，暨自87年5月22日零時起生效施行，同條例於92年6月6日經立法院修正通過，於92年7月9日公布，並自93年1月9日開始施行。本件被告行為終了時，已係同條例修正公布施行之後，同上法理，自不生比較新舊法之問題，又依修正後同條例第23條第2項之規定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯毒品案件者，依法即得追訴。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。按現行同條例第11條第2項、第4項分別規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院於93年1月7日基此訂頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款、第2款即規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第一級毒品：淨重五公克以上。第二級毒品：淨重十公克以下。」本件被告因施用第二級毒品安非他命而各持有上開毒品，其淨重已逾前述標準，惟其持有上揭毒品之犯行於依法加重後，其刑度仍低於施用第二級毒品罪之法定刑，是為持有之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收。準此，本件被告因上開施用行為而持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告雖於92年3月25日經執行強制戒治，迄92年8月6日始停止執行強制戒治處分，予以釋放，惟其於釋放後，旋承其施用第二級毒品安非他命之概括犯意，再連續施用該毒品，直至94年2月24日止均不斷施用之，已據被告供承屬實，而衡其毒品成癮性，堪見前開強制戒治應無足阻斷其施用第二級毒品安非他命之概括犯意，故其前後施用毒品犯行，既時間緊接，所犯係觸犯罪名相同之罪，顯係出於概括犯意而為，屬連續犯，應依刑法第56條之規定，均論以1罪，並加重其刑。臺灣板橋地方法院檢察署93核退偵字第89號，就被告於92年9月22日晚間11時許，經採集尿液檢體前96小時扣除為警查獲後不可能施用毒品期間內某時之施用毒品行為；又同署92年度毒偵字第3424號，就被告於92年9月30日下午3時56分許，經同署觀護人室採集尿液檢體前96小時內某時之施用毒品行為；暨同署93年度毒偵字第140號，就被告於92年12月24日下午4時30分許，經採集尿液檢體前96小時扣除為警查獲後不可能施用毒品期間內某時之施用毒品行為；另同署93年度毒偵字第1850號，就被告於92年9月22日中午12時許之施用毒品行為等移送併案事實；及原審依職權查知除上述暨本件被告被訴於91年6月9日施用毒品行為外之被告其他施用毒品犯行；與台灣基隆地方法院就被告自92年9月間至94年2月24日中午12時許止之施用毒品行為移送併案，均與被告上揭被訴事實，具裁判上一罪之連續犯關係，故自得併為審究。被告於89年間曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於90年2月2日以89年度易字第2697號判處有期徒刑8月，於90年3月13日撤回本院90年度上易字第805號上訴後確定，甫於90年11月6日執行完畢，有前揭被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。
七、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，原審對於台灣基隆地方法院檢察署移送併案審理被告連續施用第二級毒品之犯罪事實（即該署94年毒偵字第727號部分），以具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依法併予審判，固屬有據，惟關於最後被查獲時94年2月24日查扣之毒品安非他命4包及安非他命吸食器2組與玻璃球13個漏未論及，並予以宣告沒收或銷燬，容有未洽。被告上訴請求從輕而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有竊盜之前科，及屢於為警查獲後，仍無自省，連續犯罪，可見其素行不良，且目無法紀，又其曾受觀察、勒戒暨強制戒治後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，其行為甚為可訾，然終知坦承犯行，及施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其施用毒品之期間長達2年有餘，暨盱衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，仍照原判決量處如主文第二項所示之刑。另被告遭查獲之晶體計30包，均屬第二級毒品安非他命，業如前述，其毒品部分，應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段，予以沒收銷燬之，至其包裝袋部分，及扣案之吸食器5組、玻璃吸管33支、玻璃球28個、中型分裝袋7
1個、小型分裝袋886個、電子秤1台等，或係被告所有，或係其與其妻吳妃芬所共有，已據被告供陳在卷無誤，係供被告犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至被告於92年9月22日晚間7時50分許為警查獲後，經扣獲被告與其妻吳妃芬共有之小腰包1個、小皮包1個，並無證據可證該等物品確屬供被告施用本件毒品時所用，是不併為沒收之諭知。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防治條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國94年8月5日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王韻雅中華民國94年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。