臺灣臺南地方法院92年度訴字第1282號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1282號民事判決

裁判日期：民國93年07月26日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一二八二號
原告宏洲營造工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人王正宏律師被告台南縣新營市公所法定代理人甲○○訴訟代理人 楊偉聖 律師
顏國鈞右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年七月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰零玖萬陸仟柒佰玖拾貳元，及自民國九十二年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行標的物拍賣、變賣前，以新台幣貳佰零玖萬陸仟柒佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百零九萬六千七百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國（下同）八十八年五月二十日承攬被告所發包之「新營市四十公尺
公園道台灣特有鳥類觀賞步道區景觀美化工程」，工程總價為四百五十六萬元，完工期限為八十日曆天。本件工程於八十八年五月二十九日開工，不久即因前期工程整地尚未完成而無法施工，原告遂於同年（八十八年）六月三日申報停工，並經被告核准，嗣被告於八十九年五月十日來函通知原告於八十九年五月十六日復工。
㈡原告在被告趕工要求下，乃加派人手，日夜趕工，遂於八十九年六月十九日完
成工程，並向被告提出完工報告，請其派員進行初驗，經被告初驗結果認為「該工程確已完工，擬准予辦理正式驗收」，八十九年六月二十七日辦理正式驗收，當日現場驗收記錄記載著「植栽綠化工程：ａ杜鵑一四八六株、ｂ樟樹七百株（其中確定存活合計四百七十六株，二二四株有疑慮）。連鎖磚。休憩長椅．．．」，關於八十九年六月二十七日所紀錄二二四株樟樹未能確定已存活，在該次驗收報告中之簽辦意見隨即提出應於一個月後再行複驗。過了將近一年，被告於九十年五月三日進行複驗，複驗結果為「樟樹合計共七百株。杜鵑一四八六株，與設計數量不符。請將養護費三二五四七六．二五暫時扣留，待保固期滿再予退還。請依合約規定辦理。」，至原告所栽種之杜鵑之所以數量不足之原因，乃是因為現場已無可栽種之地所致，被告亦認為為節省公帑，以實際種植的杜鵑數量辦理驗收及結算，而關於樟樹部分，複驗意見已確認七百株樟樹完全沒有問題，之前初驗時所稱之二二四株樟樹存活有疑慮之問題，已不存在。
㈢本件工程經過初驗及複驗程序確認無誤後，被告亦發給原告工程結算驗收證明
書，並於九十年五月審核通過工程結算明細表，依合約，原告既已完成工程並經驗收結算，被告即應給付工程款。民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、同法第五百零五條規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，原告於完成百分之六十工程，已受領工程款二百五十一萬零九百九十八元，系爭工程於八十九年六月二十七日驗收，九十年五月三日複驗，依前開規定及兩造合約第二十三條約定，被告應依其所核定工程結算明細表之金額，扣除上開原告已領取之工程款後，給付工程尾款二百零九萬六千七百九十二元予原告。被告雖主張系爭工程於八十九年四月份曾變更工程預算書，合約金額變更為四百零六萬五千二百二十八元，然查：
⑴原告所持有之工程變更預算書明確記載變更後估列複價四百六十四萬九千九百九十七元，與被告主張之四百零六萬五千二百二十八元不同。
⑵比較被告所提之工程變更預算書，可清楚發現該工程變更預算書係經過手寫修改過，而原告所提出之工程變更預算書則完全是電腦打字，無任何修改。
⑶被告所提工程變更預算書修改部分蓋有技士 蔡潘文斌 印章，然其封面記載之
相關工程承辦人員並無蔡潘文斌技士，換言之，蔡潘文斌在變更工程預算之當時並非本案之工程承辦人員，何以有權蓋章修改實有疑問。據原告瞭解，本案之承辦人員一開始是 邱詮容 技士，之後在九十年左右，邱技士調職至台南縣政府，相關工程轉由蔡潘文斌技士承辦，由時間點可知，蔡潘文斌技士不可能在八十九年四月實際承辦本案工程前即參與修改工程變更預算書之項目與價格，亦即，其修改變更工程預算書之時間點必定是在九十年接任本件工程後單方片面所做的修改，並未通知原告，對原告無任何拘束力。
㈣在原告完成本件工程驗收後，被告隨即又在同一基地上進行整地（即民生路至
復興路段間），並且施設鋼骨結構的定著物，嚴重破壞種植樟樹現場環境及毀損樟樹本身。又在未會同原告點驗之情形下擅自將為數眾多的樟樹移植到天鵝湖，就被告擅自移植到天鵝湖的樟樹，原告依約本即無繼續養護之義務，此點亦為被告所自承。依兩造合約第二十二條第三項：甲方（即被告）對於使用部分工程負保管之責之意旨，被告既然要在民生路至復興路間的四十米公園道進行整地施工，當然必須負起保管樟樹之責，說明如下：
⑴由現場照片，可看出原告施工中之樟樹種植相當良善。
⑵被告在進行第三期藝術鋼骨結構工程時，將栽種於現場的樟樹嚴重毀損並且
因藝術鋼骨結構工程之施工而嚴重破壞樟樹原先之生長環境。另外，從照片亦可看出原告所種植之樟樹均有長出翠綠的樹葉，足已認定確已存活。
⑶照片中，亦可清楚看出被告正在進行第四期攀岩及周邊溝渠等工程時，因施
工而嚴重毀損現存的樟樹。（註：照片中的鋼骨結構物即是第三期藝術鋼骨結構工程之部分成果）⑷被告破壞原告之植栽現場另外新建其他工程，因而造成毀損樹木及破壞植栽
生存環境，乃是不爭之事實，本件系爭樟樹之死亡自不可歸責於原告，被告拒絕給付工程尾款當無理由。
㈤關於植栽綠化工程的「養護費」部分，乃是指原告於栽植完成後到驗收期間的
養護支出項目，屬總工程款的項目之一，並非如被告所稱係指驗收完成後的養護工作經費。退步言，縱令被告主張該金額計有三十二萬一千四百四十一元的養護費是正式驗收後的包商繼續養護植栽的費用者，則兩造有爭執的金額亦應僅是此筆金額耳。又本件契約並未約定「撫育期」，被告主張原告應負撫育期間內補植之義務應有誤會。
㈥被告以原告未補植之樟樹數目扣抵工程款，並主張可自原告所得請求工程款一百五十五萬四千二百三十元扣除一空，原告尚應返還被告款項云云，然查：
⑴由被告之主張可知被告亦承認原告有請求工程尾款之權，但抗辯已因未補植
而被扣款一空。原告既有權請求工程尾款，當不因後續未進行保固或撫育而影響其已實現之權利，若被告認為原告未完成保固，頂多亦僅是依合約第二十四條動用保固金代為修復，或依工程慣例直接扣除保固金，故被告抗辯扣除原告已可請領的工程尾款，應無理由。
⑵依兩造合約第二十三條規定「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即原告）
並已繳存保固切結，除保留工程總價百分之一工程保固金，於保固期滿後無息發還外其餘尾款結清，前項保固金得以金融機構定期存款單或等值有價證券抵繳之。」亦即，本工程經正式驗收後，被告除有權扣留工程總款百分之一的金額當作保固金外，其餘尾款應結清給付原告，而兩造既不爭執工程業經正式驗收完成並已辦理結算，則原告起訴請求給付工程尾款當有理由。
三、證據：提出：㈠承攬契約書、㈡新營市公所八八所工字第一一三六七號函、㈢新營市公所八十九年五月十日函、㈣工程完工報告、㈤初驗報告、㈥八十九年六月二十七日正式驗收記錄、㈦九十年五月三日複驗紀錄、㈧工程結算驗收證明書、㈨工程結算明細表、㈩新營市公所九十一年九月十三日所工字第○九一○○一四二八五號函、發票一紙、工程變更預算書、原告施工過程照片四張、原告完工後因被告第三期工程之施作造成現場及樹木遭破壞之照片八張、被告正進行第四期工程施工造成現場及樹木遭破壞之照片十四張等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：㈠對原告主張事實及舉證不爭執部分
⑴兩造於八十八年五月二日就「新營市四十公尺公園道台灣特有鳥類觀賞步道區美化工程」簽訂承攬契約。
⑵原告於八十八年五月二十六日申報自同年月二十九日開工，嗣因前期工程尚
未完工，申請自八十八年六月二日起停工，被告於八十八年六月二十一日函
准停工。八十九年五月十日被告函請原告自八十九年五月十六日復工，原告於八十九年六月十九日申報完工。
⑶八十九年六月二十七日初驗樟樹栽植七百棵，目視存活四百七十六株、二百二十四株有疑慮，一個月後再行複驗，並依約給付原告百分之六十估驗款。
⑷九十年五月三日複驗時，樟樹目視存活七百棵，並辦理結算。
㈡對原告主張爭執部分
⑴系爭工程自甲方（即被告）驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固二年，
在保固期間，工程倘有損壞坍塌、屋漏或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，系爭工程契約第二十四條規定甚明。系爭工程於九十年五月三日完成驗收，為兩造所不爭之事實，原告依約植栽之七百株樟樹保固期應自九十一年五月四日起至九十二年五月三日期滿，保固期滿前非因天災、地變等因素所致樟木無法存活，原告應依保固責任予以補植，系爭工程經複驗完成後付款前，樟木又陸續死亡，影響景觀，被告曾三次請求原告補植，然存活率仍偏低，被告遂於九十一年二月二十二日函請原告，於同年二月二十五日會同點驗，欲以實際點驗存活數計價結案。然原告未到場會驗，原告於九十一年六月二十四日函請支付尾款，惟因被告與監造單位會勘結果，存活樟樹二百七十五株，與設計數量七百株差距過大，在原告補植前，被告無法付款，被告於九十一年七月十四日續函，請原告會同監造單位再行會勘點驗數量，惟原告再次未到，被告再與監造單位人員 洪木 通（住台南市○○○街○○號一樓）會勘點驗，現場存活數量九十五株，連同移植天鵝湖一百八十株，死亡非屬原告責任，存活樟樹總數二百七十五株，原告應補植四百二十五株，被告乃於九十一年七月十九日再函請原告儘速依約補植，以憑辦尾款支付。
⑵依合約單價分析表所載，植栽樟樹每株被告給付單價三千一百二十三點八元
，原告未依約補植四百二十五株樟樹，總價一百三十二萬七千六百十五元，植栽費用編製四十二萬六千八百九十元，每株植栽單價六百十元，則四百二十五株之植栽費用為二十五萬九千二百五十元。另養護費用編製費用三十二萬五千四百七十六元每株養護費用為四百六十五元，四百二十五株共計十九萬七千六百二十五元，原告因未補植，被告可扣除費用共計一百七十八萬四千四百九十元。
⑶系爭工程合約於八十九年四月曾變更預算書，合約金額變更為四百零六萬五
千二百二十八元，原告所不爭執之結算證明書上亦有明載，原告本件請求依原合約總價計算，亦有誤會。
⑷被告已計價百分六十估驗款二百五十一萬零九佰九十八元，變更後合約總價
扣除被告已計價金額，原告尚得向被告請求之報酬為一百五十五萬四千二百三十元被告可向原告主張扣除之金額大於原告所得請領之尾款，除非原告依約補植，否則原告非特無尾款請求權，尚應返還被告二十三萬零二百六十元。
㈢樟樹是否確定存活，係以根系是否穩定健康成長，觀察期通常需六個月到一
年，此據鑑定人在勘驗時證述詳實，復為原告所不爭執，從而，辦理複驗時之複驗紀錄上雖載明七百株目視存活，原告仍應於撫育期內擔保樟樹存活，否則應有補植義務，如拒絕辦理補植或無法補植，養護費當予扣除。原告在複驗後之撫育期內，因樟樹不斷死亡，應被告要求補植三次均不成功。原告嗣於審理期間否認有補植事實，然被告曾函請原告在撫育期滿，現場點驗，並表明經三次補植無法存活，欲以實際存活數量扣款結案，原告拒絕到場會驗。現場勘驗時鑑定人表示樟樹植栽位置太密，且臨水泥柱太近，有可能造成死亡。原告法定代理人於勘驗時已自認補植並不是在原有種植的範圍內，而是補在其他路段，由此可知，原告確在複驗後因樟樹死亡而有補植事實，則其主張無補植事實及複驗結算後即無擔保存活義務，委無足採。
㈣本件應考慮者為樟樹死亡是否可歸責於定作人。系爭樟樹植栽死亡原因有二，
如係疫病感染死亡，其感染源途逕一為植栽樟樹所帶進來，二為當地土壤帶原，另一原因為植栽方式不對，此據鑑定人吳博士於勘驗時證述詳實。現場土壤經分離檢驗，並無任何疫病菌，足證被告交付原告植栽之土地係健康，而無歸責因素，而系爭樟樹一再死亡，其可能即原告植栽不對或養護不當所致，此為人為因素，係可歸責原告事由，故原告不得向被告請領已死亡植栽四百二十五株樟樹之報酬，在原告依約補植四百二十五株樟樹前，被告自得依同時履行抗辯及債務不履行之法律關係，拒絕給付尾款報酬。
三、證據：提出：㈠新營市公所所工字第○九一○○○三○八七號函、㈡新營市公所所工字第○九二○○一二一一八號函暨九十二年七月十七日會勘紀錄各一件、㈢新營市公所所工字第○九一○○一一二八五號函、㈣單價分析表一紙、㈤八十九年四月工程變更預算書、㈥初驗報告、㈦複驗報告各一件等為證。
丙、本院依職權囑託行政院農業委員會林業試驗所派員會同勘驗現場，並鑑定系爭樟樹死亡原因。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付二百零九萬六千七百九十二元，及自九十年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中將利息部分減縮為請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核與上開民事訴訟法之規定無違，應予准許，合先說明。
二、原告起訴主張原告於八十八年五月二十日承攬被告發包之「新營市四十公尺公園道台灣特有鳥類觀賞步道區景觀美化工程」，工程總價四百五十六萬元，完工期限為八十日曆天。八十八年五月二十九日開工不久因前期工程整地尚未完成，無法施工，於同年六月三日經被告核准停工，嗣經被告通知於八十九年五月十六日復工。原告於八十九年六月十九日完成工程，向被告提出完工報告，被告於八十九年六月二十七日辦理正式驗收，其中植栽綠化工程樟樹部分，記載樟樹七百株（其中確定存活合計四百七十六株，二二四株有疑慮），被告於九十年五月三日進行複驗，複驗結果為「㈠樟樹合計共七百株。㈡杜鵑一四八六株，與設計不符。㈢請將養護費三二五四七六．二五暫時扣留，待保固期滿再予退還。㈣請依合約規定辦理。」，原告所栽種之杜鵑之所以數量不足，乃是因為現場已無可栽種之地所導致，被告亦以實際種植的杜鵑數量辦理驗收及結算，而關於樟樹部分，複驗意見已確認七百株樟樹完全沒問題，初驗時所稱之二二四株樟樹存活有疑慮之問題，已不存在。被告既已完成工程並經驗收結算，即應給付工程款。本件工程款依被告核定之工程明細表所載金額為四百六十七萬七千七百九十元，扣除原告已領取之部分工程款二百五十一萬零九百九十八元，被告應將工程尾款二百零九萬六千七百九十二元給付原告，爰依承攬契約請求被告給付工程款如訴之聲明所示。
三、被告則以系爭工程自驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固二年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏或其他之損壞時，乙方負責免費於期限內修復，工程契約第二十四條規定甚明。系爭工程雖於九十年五月三日驗收，但就樟樹部分僅目視存活，尚未驗收，嗣後陸續死亡，係原告種植不當或養護不周所致，原告植栽之七百株樟樹保固期，應自九十年五月四日起至九十二年五月三日期滿，保固期滿前非因天災、地變等因素所致樟木無法存活，原告應依保固責任予以補植，系爭樟樹於複驗後付款前，陸續死亡，被告三次請求原告補植，存活率仍偏低，被告乃於九十一年二月二十二日函請原告於同年二月二十五日會同點驗，欲以實際點驗存活數計價結案，原告未到場會驗，並於九十一年六月二十四日函請支付尾款，惟因被告與監造單位會勘結果，存活樟樹二百七十五株，與設計數量七百株差距過大，被告於九十一年七月十日再函原告會勘點驗數量，原告仍未到，被告再與監造單位人員 洪木通 會勘點驗，現場存活數量九十五株，連同移植天鵝湖一百八十株（死亡非屬原告責任），存活樟樹總數二百七十五株，被告於九十一年七月十九日再函原告補植四百二十五株，以憑辦理尾款支付，原告未予補植，足見原告未依債之本旨履行。系爭工程合約金額於八十九年四月變更為四百零六萬五千二百二十八元，被告已計價百分之六十估驗款二百五十一萬零九百九十八元，原告得請求之工程款為一百五十五萬四千二百三十元。又依合約單價分析表所載，樟樹每株價三千一百二十三點八元，原告未依約補植四百二十五株總價一百三十二萬七千六百十五元，植栽費用編製四十二萬六千八百九十元，每株植栽單價六百十元，四百二十五株植栽費用為二十五萬九千二百五十元，另養護費用編製三十二萬五千四百七十六元，每株養護費用為四百六十五元，四百二十五株為十九萬七千六百二十五元，被告可扣除之款項共計一百七十八萬四千四百九十元，被告已溢付工程款，爰依同時履行抗辯與債務不履行之法律關係，拒絕給付本件工程尾款等語置辯。
四、原告主張其於八十八年五月二十日承攬系爭「新營市四十公尺公園道台灣特有鳥類觀賞步道區景觀美化工程」（以下簡稱系爭景觀工程），工程項目包括：㈠植栽綠化工程：ａ杜鵑、ｂ樟樹、㈡連鎖磚、㈢休憩長椅等三部分。原告於八十九年六月十九日提出完工報告，被告於八十九年六月二十七日辦理初驗，九十年五月三日辦理複驗，其中㈠植栽綠化工程：杜鵑部分一四八六株，與設計數量不符，因現場已無可栽種之地，為節省公帑，故不足之數不再栽種，以驗收數量辦理結算。㈡連鎖磚四七四平方公尺，以四五五平方公尺計價，㈢休憩長椅合計二十九座，均已完工驗收，被告已受領工程款二百五十一萬零九百九十八萬元等情，業據提出工程合約、工程完工報告、初驗報告、複驗驗收紀錄，工程結算驗收證明書等附卷，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
五、至原告另主張系爭景觀工程總價四百六十萬七千七百九十元，原告就其中植栽工程樟樹部分已依債之本旨完成給付，種植七百株，系爭工程款尚有二百零九萬六千七百九十二元未據被告給付等情，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。兩造就系爭工程休憩涼亭、長椅、連鎖磚鋪面與杜鵑植栽工程業經驗收完成部分，並未爭執，僅就工程總價與原告完成樟樹植栽之數量發生爭議，則本件應審究者為系爭景觀工程總價款為何？被告就樟樹植栽部分是否已依債之本旨完成給付？
六、原告主張系爭景觀工程依結算結果，總價為四百六十萬七千七百九十元，業據提出九十年五月工程結算明細表一紙附卷為證，被告雖否認該工程明細表所記載之工程總價，辯稱系爭景觀工程曾約定變更，工程總價應為四百零六萬五千二百二十八元，並提出工程變更預算書為證。惟查：
㈠兩造工程合約第三條雖約定全部工程總價四百六十五萬元，並以價目單作為附
件，惟同條後段另為「如有增減按照實際驗收數量結算」，有兩造所不爭執之工程合約附卷可稽，是工程總價自應以經驗收結算之數量為據。
㈡被告雖提出工程變更預算書，其上記載變更後工程總價為四百零六萬五千二百
二十八元，惟該工程變更預算書並未記載日期，其卷首記載編製日期為八十九年四月（見第一卷第五十四頁，復經本院於九十三年七月十二日言詞辯論期日核對被告提出之原卷無誤），而系爭工程係八十九年六月十九日始由被告提出完工報告，同年六月二十七日完成初驗，九十年五月三日複驗，已見前述，則兩造縱於八十九年四月約定變更工程，斯時約定之工程變更預算，既未經完工驗收結算，尚難據為核定工程總價之依據，況該工程變更預算書所記載之工程項目、數量與初驗、複驗報告記載之工程項目、數量均不相符，而就系爭工程中被告對已完工驗收不爭執之杜鵑植栽、休憩長椅等工程部分，亦未另提出經結算之明細資料可資核計，自難逕以八十九年四月變更工程預算書約定之金額認係工程總價，被告此部分所辯，尚無可採。
㈢觀原告提出之工程結算明細表，記載填表日期為九十年五月共一頁，並經被告
技士蔡潘文斌、工務課長、新營市市長及監造單位核印，所記載項目數量「連鎖磚鋪面四五五平方公尺、休憩長椅二十九座、杜鵑一四八六株、樟樹七百株」，核與初驗報告、複驗報告記載之工程項目、數量相符，結算結果金額總計四百六十萬七千七百九十元，與原告提出被告出具之工程結算驗收證明書所載結算總價相符（見第一卷第二十三頁），被告對於該工程結算驗收證明書之真正不爭執，雖其另抗辯事後發現該文書所記載之金額錯誤，曾通知原告將正本送回更正，遭原告拒絕云云，惟上開工程結算驗收證明書係在九十年五月複驗後，經被告會驗人員主計室代理主任 蘇茂勝 、新營市市長 陳慶泰 、技正 陳明聰 及監造單位核印後始出具交付原告，顯已經過極為慎重之審核程序，其結算總價與結算明細表相符，而結算明細表之工程項目、數量，復與初驗、複驗結果一致，被告就該工程驗收證明書所載金額何部分有錯誤，未予詳細說明，亦未舉證以實其說，所辯尚難憑採。從而，原告主張系爭景觀工程依驗收結算結果，總價為四百六十萬七千七百九十元，與兩造工程合約之約定及以上事證相符，堪可採信。
七、原告主張樟樹植栽七百株，業經被告複驗結算完成，原告已依約履行完畢一節，雖為被告否認，辯稱：驗收當時僅依目視計算樟樹數量，樟樹嗣後陸續死亡，扣除被告自行移至天鵝湖之一百八十株，枯死四百二十五株，現場存活數僅九十五株，故樟樹部分並未完成驗收，原告未依債之本旨完成給付云云。經查：
㈠系爭樟樹經被告於八十九年六月二十七日進行初驗，初驗結果記載：「樟樹：
合計七百株（其中確定存活合計四七六株，二二四株有疑慮）」，其承辦技士邱詮容並於初驗報告記載：「樟樹二二四株尚未確定是否存活，俟一個月後再行複驗」。被告嗣於九十年五月三日始進行複驗，複驗結果記載：「㈠樟樹合計共七○○株、㈢請將養護費三二五、四七六．二五暫時扣留，待保固期滿再予退還。」，其工務課長 李福全 並批示「樟樹養護費暫扣留，俟樹活率辦理退還」，並以複驗數量（包括樟樹七百株）結算工程總價，出具工程結算驗收證明書與工程結算明細表予原告，業據原告提出經被告承辦人員與相關主管核章之初驗報告、複驗報告、工程結算驗收證明書、工程結算明細表等附卷為證。參酌鑑定人即行政院農業委員會林業試驗所 吳孟玲 博士於本院九十三年三月二十二日勘驗時之說明：「要根系穩定才能確定存活，而根系是否穩定健康成長，觀察期需六個月到一年，因為根系未健康影響疏導組織，會有枯葉枯枝產生，如果半年後，植栽沒有枯葉枯枝，而有新葉生長，就可以斷定根系穩定。」，則植栽於種植半年後，即可自其外觀有無枯葉枯枝、有無新葉生長，確定根系是否穩定成長。被告於八十九年六月二十七日初驗時既已明確記載「確定存活合計四七六株，二二四株有疑慮」，並批示對未確定是否存活之二二四株再行複驗，顯然對其中四七六株之存活並無疑義，則被告九十年五月三日複驗之重點自係針對初驗時有疑義之二二四株樟樹，被告於複驗結果既記載：「樟樹合計共七○○株」，並未如初驗報告記載就其中多少數量之存活有疑慮，其於第三項亦僅記載養護費三二五、四七六．二五暫時扣留，待保固期滿再予退還，其工務課長亦僅批示養護費暫扣留，俟樹活率辦理退還，顯係視養護情形扣減養護費，並無按其後之存活數扣減工程款之記載，足見被告於九十年五月三日之複驗，應已確定樟樹植栽存活無疑義下始完成複驗，並據以結算工程款，則原告主張其已依契約本旨完成給付，與被告出具之上開初驗報告、複驗報告、工程結算驗收證明書、工程結算明細表之記載相符，堪可信實。
㈡被告雖辯稱初驗、複驗均為目視存活，原告提出之初驗報告、複驗報告與被告
持有之初驗報告、複驗報告記載不符，工程結算驗收證明書記載之金額錯誤，曾通知原告將正本送回更正，但原告拒絕云云。經查：
⑴兩造所提出之被告初驗報告、複驗報告，就樟樹部分之記載有異。原告提出
之初驗結果記載「樟樹合計七○○株（其中『確定』存活合計四七六株）」，複驗結果記載「樟樹合計共七○○株（410CM）」；被告提出之初驗結果則記載「樟樹合計七○○株（其中『目視』存活）合計四七六株」，於『目視』二字上蓋有技正校對章，複驗結果記載「樟樹合計共七○○株（410CM）『（目視存活）』」，不同處在於原告提出之驗收報告記載「確定存活」，被告提出之驗收報告記載「目視存活」。惟上開初驗報告、複驗報告正本均由被告持有保管中，自可隨時為修改、增刪。原告所持有者雖係影本，惟其上有被告承辦技士蔡潘文斌蓋印證明「影本確與正本相符」之記載，本院於九十三年七月十二日言詞辯論期日經核對原告持有之原件，與其提出附卷之影本相符，其原件並無塗改痕跡，自堪信原告提出之初驗報告、複驗報告應係被告於八十九年六月二十七日、九十年五月三日初驗、複驗時所作成之內容。
⑵被告雖辯稱工程結算明細證明書記載之金額有誤，惟被告對其真正既未爭執
，本院經核對所記載之工程總價款與工程結算明細表及複驗報告記載之工程項目、數量，均相符合，且係經協驗人員即被告技正蔡潘文斌、會驗人員九宜工程顧問有限公司、監辦人員被告主計室代理主任蘇茂勝、被告前法定代理人陳慶泰、主驗人員陳明聰等簽擬核章，顯係出於極為慎重之審核程序，被告空言所記載之金額錯誤，尚非可採。
㈢被告另抗辯系爭樟樹嗣後陸續死亡，係原告植栽不當所致，原告應負債務不履
行責任，並據以主張同時履行抗辯，拒付尾款云云。按原告就被告抗辯現場樟樹數量僅餘九十五株，並未爭執，惟就其餘樟樹，六百零五株樟樹，則否認有何債務不履行情事，經查：
⑴被告自認曾自行將系爭樟樹，其中一百八十株移植至天鵝湖，該一百八十株
移植之樟樹其後發生死亡之結果，固非可歸責於原告，惟原告就被告自行移植之樟樹數量是否確如被告所述之一百八十株，提出爭執，被告就其自行移植樟樹，並未會同原告辦理，復未就所移植之時間、數量提出相關證據資料以供審酌，則其主張自行移植之數量是否確為如其所述之一百八十株，自非無疑義，然被告確有自行移植系爭樟樹，且於移植後發生樟樹死亡之結果，則無疑義。
⑵原告主張被告於系爭工程完成後，曾於現場進行第三期藝術鋼骨結構工程，
破壞系爭植栽樟樹現場環境及毀損樟樹，提出現場照片二十六張附卷。被告亦自認複驗後，植栽現場確有施作鋼骨結構工程，雖其主張該工程與系爭樟樹之死亡無關，惟經核閱原告提出之現場照片，其中編號⑤、⑥係現場植栽遭挖起之照片，編號⑨、⑩、⑪、⑫可明確看出植栽係以人為方法自基部鋸斷後堆置現場，編號⑬至㉖則係鋼骨結構工程施工照片，除鋼骨結構基地外，現場堆置有大量土方、磚塊，若干樟樹（已枝葉繁茂）遭土方掩蓋，復有挖土機行進其間，二處鋼骨結構間之土地，多已剷平，其施工環境確屬不利樟樹之生長，且有致系爭樟樹死亡之虞，是原告主張系爭樟樹死亡，與現場鋼骨結構工程施工有關，尚非無據。
⑶本院曾於九十三年三月二十二日會同農委會林業試驗所吳孟玲博士勘驗現場
，採取現場樟樹植栽根部土壤，進行疫病菌培養鑑定分析，並未存在土壤疫病菌，業據林業試驗所函覆在卷，已排除樟樹因疫病死亡之因素。惟勘驗時現場僅見少量樟樹，枝葉繁茂，未見已枯死之樟樹，據在場被告訴訟代理人 顏國均 陳述伊自九十一年九月承辦本案時，已死亡之四二五株樟樹均已挖除而不存在。則該四二五株樟樹究係因何原因死亡，原告於植栽時，是否確有斷根不當等情事，已無從查明，被告就此亦未提出相關之證據資料。雖鑑定人於勘驗時陳述：「由現場採土範圍內三棵樟樹的位置過密，且臨水泥柱太近，也有可能造成死亡，因為本件如果有補植的話，有可能會造成鄰樹死亡，縱然沒有補植，根系生長會互相影響，樟樹長到一定的程度，可能會死亡。」，然而鑑定人所見種植位置過密之樟樹於勘驗時，尚枝葉繁茂，未見枯枝枯葉，且自九十年五月三日複驗至本院九十三年三月二十二日勘驗，已近三年，足見於其生長無礙，況鑑定人係稱「可能會死亡」，尚非確定此種種植位置一定會發生死亡之結果，尚難據以推定被告所主張系爭已死亡之四二五株樟樹，係因原告種植位置不當所致。從而，被告所辯係因原告植栽不當，始發生樟樹死亡之結果一節，尚無具體證據資料足資佐證，此部分自難為有利於被告之認定。
⑷被告雖以原告於驗收後，因樟樹死亡，曾補植三次，認系爭樟樹並未完成正
式驗收，並提出被告九十一年二月二十二日所工字第○九一○○○三○八七號通知原告會勘函附卷為證，惟原告已否認於驗收後有何補植情事，主張三次補植均在初驗與複驗期間等語。然上開通知係被告片面作成之文書，被告就原告補植之時間、數量並未提出相關之證據資料，且由被告提出之三份函文，主張九十一年間曾多次通知原告到場會勘樟樹之數量及催告原告儘速補植四二五株樟樹，原告均未到場，亦未補植等情以觀，尚難認原告於複驗後有補植情事，況綜觀兩造之工程合約，就樟樹自種植後之存活期間及樟樹驗收結算完成後如發生死亡結果時，原告應負如何之責任，並無約定，縱原告於複驗後確有補植事實，系爭樟樹植栽既經被告完成複驗，辦理結算工程款，於複驗報告及工程結算驗收證明書中，除養護費三二五、四七六．二五元外，並無依嗣後存活數扣減工程款之記載，自難以原告曾有補植之事實，遽認系爭樟樹尚未完成驗收。
八、末查，被告雖引用工程合約第二十四條保固之約定，抗辯原告自九十年五月三日驗收翌日起至九十二年五月三日止之二年保固期間內，應依保固責任補植該四二五株樟樹云云，已為原告否認，經查：
㈠兩造工程合約並未就杜鵑、樟樹植栽之存活率或養護為任何約定，合約第二十
四條固約定「工程自甲方（即被告）驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固二年」，惟由其後段記載之文義「在保固期間，工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得動用保固金代為修復，惟如經甲方查明係不可抗拒之天災地變造成之損壞，則不在此限。」，應係針對連鎖磚、休憩長椅、涼亭等工程而言，就植栽之樟樹、杜鵑部分，原告於驗收完成後，應負之責任應係指植栽之養護，此由被告於複驗報告中記載「扣留養護費三二五、四七六．二五元，嗣養護期滿再辦理還款」可明，而所謂養護，應解為植栽之澆水、施肥、修剪、病蟲害防治等利於其正常生長之日常照護，尚難擴張解為不論植栽因何原告死亡，原告均應負免費補植義務，被告此部分抗辯，亦難採酌。
㈡原告雖主張複驗報告所保留之養護費三二五、四七六．二五元，係指種植到驗
收完成之費用，惟由被告於複驗報告記載養護費暫時扣留，待保固期滿再予退還，再參照合約第二十四條約定保固期二年，該保留之養護費應係針對複驗後二年保固期間植栽之養護，始合於契約本旨，否則如原告所述係指種植到驗收完成之費用，被告於驗收完成即應給付，自無於驗收結算時扣款保留必要。又被告工務課課長雖於複驗報告中批示，扣留之養護費俟樹活率辦理退還等語，然所謂養護，既屬植栽之澆水、施肥、修剪、病蟲害防治等利於其正常生長之日常照護，已見前述，自以原告有未盡養護責任之可歸責事由，被告始得拒絕給付養護費，而系爭樟樹種植後曾經被告自行移植他處發生死亡結果，植栽現場於驗收後復大興土木建造鋼構結構工程，不利於植栽生長，已見前述，自難認定樟樹於驗收後發生死亡之結果，係因原告未盡養護責任所致，是被告亦不得扣減該保留之養護費。
九、綜上所陳，兩造於合約中就系爭樟樹之存活期間及樟樹於驗收結算後發生死亡結果時，原告應負之責任，既未約定，系爭樟樹植栽工程既經驗收結算，被告於驗收結算相關文件中，除扣留養護費外，就植栽工程款部分並無依嗣後存活數為保留給付之記載，則原告主張已依契約本旨完成系爭景觀工程，自堪可採信，被告自應依工程結算明細表給付工程款。又系爭樟樹曾經被告自行移植他處，植栽現場復因再施作鋼架結構工程，施工環境不利於植栽生長，本件復查無具體證據資料足資證明系爭樟樹於複驗完成後發生死亡結果，係因原告植栽不當或養護不周所致，是被告自不得拒付工程尾款或扣減所保留之養護費。從而，原告依承攬契約，請求被告給付工程尾款二百零九萬六千七百九十二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
十、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
十一、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十六日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官林逸梅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月二十七日~B法院書記官孫鈴堯