裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4457號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四四五七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 楊崇森 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣 臺北 地方法院八十九年度訴字第九０七號，中華民國八十九年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九五三號、第六六六七號、第六六六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為 常業 ，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表㈠所示之物均沒收。
事實
一、丙○○明知「象棋水滸傳」電腦程式軟體著作物，係智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）擁有著作權之電腦程式，非經智冠公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；又明知「NBALive98」、「極速快感Ⅱ」等二電腦程式軟體著作物，係美商藝電公司（ElectronicArtsInc.)擁有著作權之電腦程式之著作物，依著作權法第四條第二款，及民國（下同）八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，受我國著作權法保護之著作物，非經美商藝電公司之同意或授權，亦不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。詎竟基於以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權之犯意，自八十七年十一月間起，在臺北縣中和市○○路○○○巷廿八弄七號住處，以其向網路服務業者（ISP）「中華電信數據通信分公司」（下稱中華電信）及「數位聯合通訊股份有限公司」所購買之數定額撥接帳號，並以（00）00000000號電話及其所有之個人電腦（含主機、鍵盤、螢幕、滑鼠、數據機、不斷電系統，主機內並有SCSI介面卡）及週邊設備撥接上網，申請免費電子郵件信箱[email protected]、[email protected]，並向網站http://members.xoom.com、http://come.to、http://www.geocities.com等三處，申請虛擬空間架設網站，設定網址http://member.xoom.com/obason、http://www.geocities.com/RodeoDrive/Mall/8071、http://come.to/obason/，命名為「大胃王大補帖網站」（網頁已刪除），引介不特定之人至前揭網站下載所販售光碟片目錄（業經壓縮製成自動執行解壓縮檔）後，由客戶經由前揭申請之電子郵件信箱傳遞欲交易訂購之盜版光碟片或影音光碟片，一次訂購最少需下單購買五片以上盜版光碟，並以每片盜版電腦程式著作物以新臺幣（下同）二百元之代價，供不特定人上網後，以前開電子郵件信箱發送電子信（E-Mail）之方法下單訂購；再由丙○○負擔郵寄費用，借用其不知情友人 王鐸樺 於八十七年十一月十一日申請之中和郵政三五二號信箱，為掛號郵件寄件地址，透過不知情之郵務人員以限時掛號並代收貨價之方式寄送前開盜版光碟片或影音光碟片等物品予訂購之人；又郵務人員於收得貨款後，再將貨款存入丙○○之不知情前女友乙○○所提供內湖郵局（局號二○八一一二之五）郵政儲金帳號○○一七五五之六號帳戶內；丙○○並於間隔數日即以前開乙○○郵局帳戶之提款卡，在位於住處附近之臺北縣中和市之中和郵局營業股（局號二四六０００）、第四支局（局號二四六一０四）等處提領販售盜版光碟所得利潤，自八十八年七月至九月止三個月間提領計二十五萬餘元，以此謀取不法利益，並賴以維生，以之為常業。迄八十八年十月十三日由內政部警政署刑事警察局持臺北地方法院檢察署檢察官核發之搜索票搜索乙○○住處後，進而於同年月二十一日晚間七時四十分許，為警持同署核發之搜索票在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號丙○○之住處，查獲丙○○所有如附表㈠所示之個人電腦、盜版光碟、存放補帖目錄之磁碟片、蒐證磁碟片及電腦畫面資料。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及美商藝電公司、智冠公司委由 李世章 律師、 陳文銓 、 陳立勝 訴由臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認在網路虛擬空間架設「大胃王大補帖網站」販售盜版光碟之犯行，辯稱：伊並未使用乙○○之郵局帳戶及王鐸樺所申請之郵件信箱，但八十七年十一、十二月間，因乙○○缺錢花用，故在「跳蚤市場雜誌」上刊登廣告販賣前揭郵局帳戶供他人使用牟利，嗣一名年籍不詳，自稱陳先生之人出面欲購買，經伊與該自稱陳先生之人協議，將王鐸樺所申請借伊使用之郵政信箱連同乙○○所申請之郵局帳戶，在臺北縣中和市○○路廟口作價一萬元售出，伊僅交付郵政信箱之鑰匙予該名自稱陳先生之人，現金是由乙○○親向陳先生收取，並無利用前揭郵政信箱及郵局帳戶販賣盜版軟體情事；又，伊從事大樓外牆清洗，月入五、六萬，並非以販賣盜版光碟維生云云。惟查：
㈠右揭事實，業據告訴人美商藝電公司、智冠公司具狀，及告訴代理人於警訊及原
審到庭指述甚詳；又「象棋水滸傳」電腦程式軟體著作物，係智冠公司擁有著作權之電腦程式；「NBALive98」、「極速快感Ⅱ」等二電腦程式軟體著作物，係美商藝電公司擁有著作權之電腦程式著作物，依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，受我國著作權法保護之著作物，有正版軟體封面影本三紙、著作權證明影本一紙在卷可證（見八十九年度偵字第六六六七號卷、第六六六八號卷未編頁證物）。復查，內政部警政署刑事警察局持臺北地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，於八十八年十月二十一日晚間七時四十分許，至臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號丙○○住處搜索，扣得如附表一所示智冠公司享有電腦程式軟體著作權之電腦程式「象棋水滸傳」盜版光碟、美商藝電公司擁有著作權之電腦程式軟體著作物「NBALive98」、「極速快感Ⅱ」盜版光碟一片，被告所有之個人電腦（含主機、鍵盤、螢幕、滑鼠、數據機、不斷電系統，主機內並有SCSI介面卡；不含案發後新更換之Maxt5400rpm硬碟、抽取盒及中古外殼），存放補帖目錄之磁片二片、蒐證磁碟片四片及、電腦畫面資料廿五張，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見八十九年度偵字第四九五三號偵查卷第二十頁）。
㈡美商微軟公司曾於八十八年七月二十三日，向網址members.xoom.com/obason，
以電子信訂購：⒈AUTO9AutocadAec5.11版，⒉CAD163AdobeAfferEffectV4.0正式版，⒊DB363Win98SecondEdition2150正式版，⒋DB366華康""真情網上飛""中文正式版，⒌DB290MicrosoftWindows98日文標準正式版等五片盜版電腦程式光碟片，價值共一千元，其寄件人為乙○○，中和郵政三五二號信箱，入款帳戶為局號二○八一一二之五，郵政儲金帳號000000-0號（見偵查卷第三七頁）。該等盜版光碟，其中AUTO9、CAD163、DB290之編號，核與八十八年十月二十一日晚間，在被告住處搜獲存放補帖目錄之磁片編號及內容均相一致，有該大補帖目錄及訂購盜版光碟片明細附在八十九年度偵字第四九五三號偵查卷第二十八頁、第三十頁、第三十一頁、第三十七頁可稽（按，扣案磁片中無DB363、DB366編號，應係該補帖資料係於八十八年五月二十五日下午五時四十八分所備份，當時「DB」之編號僅編至「DB356」，故此時間後所購買「DB363、DB366」，尚未納入該磁片中所致）。被告對於在其住處查扣之補帖磁片目錄，在獲案之初於警局第一次訊問時原辯稱：那（警方查扣之磁片內各項軟體目錄）是伊從別人所寄之信件，上他所聯結之網址並下載目錄內容等語（見八十九年度偵字第四九五三號偵查卷第一頁背面）；其後於八十八年十一月三日警訊中則改稱：警方查扣的磁片是伊在跳蚤市場雜誌看到廣告後，請人寄來的；伊曾向很多家要過目錄，伊也不記得是跟那家取的，伊無法提供云云（見同上偵查卷第八頁）；其陳述前後不一，是否確然真實，已容懷疑。次查，各販賣補帖之商店所設訂購編號均不相同，此為週知之事實。果若被告所有之補帖目錄，係取自其他數補帖網站或依跳蚤市場雜誌廣告向數人訂購，則因補帖之編號來源不同，其目錄命名或序號必雜亂無章，方符常理；乃本案查扣之補帖目錄竟多以DB命名，且自一九九至三五六依序編列（極少數序號欠缺致未連號），其命名及序號井然有秩，足徵查扣之補帖磁片目錄應係被告所自行製作編排後，刊登在網站上以供他人參考購買盜版光碟之用。被告所辯：查扣物係自他處網站下載，或自雜誌上向他人購買云云，要屬無稽，殊無足取。
㈢本案乙○○名義之內湖郵局（局號二○八一一二之五）郵政儲金帳號00000
0-0帳戶，係由被告前女友乙○○之母為乙○○申請設立，供乙○○儲蓄所使用；至於王鐸樺名義之中和郵局三五二號信箱，則係案外人王鐸樺申請設立，申請取得信箱後即借予被告使用各節，已分據證人乙○○、王鐸樺供陳在卷，並有郵政存簿儲金立帳申請書、信箱租用申請書影本各一件在卷可證（見同上偵查卷第六頁背面、第十五頁背面，偵查卷末未編頁申請書）。再查，關於乙○○名義之郵局帳號000000-0及王鐸樺之中和郵局三五二號信箱是否有出售予他人使用乙節；據被告於警訊中供稱：當初乙○○缺錢花用即登跳蚤市場廣告要販賣他的帳號，當時有位年紀與我相同之男子欲購買，我就與他聯絡，他只願以新臺幣柒仟元購買，我只好將王鐸樺借予我之信箱一起以新臺幣壹萬元售了該男子云云（見同上偵查卷第二頁）。證人乙○○則供陳：八十七年七、八月間刊登我要賣郵局帳戶在該雜誌上就有一位自稱「陳先生」的男子與我聯絡要買我的郵局帳戶，並依我開的價錢壹萬元，我就賣給他；...沒有（請丙○○居中聯繫），都是我一個人完成聯繫及交易等語（見同上偵查卷第六頁背面、第七頁背面）。該二人中供詞中，被告所供「當時有位年紀與我相同之男子欲購買，我就與他聯絡」、「他（購買者）只願以新臺幣柒仟元購買」二節，核與證人乙○○所供「依我開的價錢壹萬元，我就賣給他」、「沒有（請丙○○居中聯繫），都是我一個人完成聯繫及交易」云云，截然不同。況且，依證人乙○○所供，渠欲出售者僅為郵局帳號，該等帳戶買賣自與案外人 王鐸華 之郵局信箱，絲毫無任何之關聯，並無將被告借自友人王鐸樺之中和郵局三五二號信箱一起出售之必要；乃被告竟謂「我只好將王鐸樺借予我之信箱一起以新臺幣壹萬元售了該男子」等語，實屬荒謬無稽，自無從令人置信。該二人之前揭供述，掩飾之情，灼然可見。再查，於被告住處查獲之磁片，其內訂購須知中所留之訂購信箱為[email protected]及[email protected]，其中0216即為丙○○之生日；又，下載補帖目錄之網址為http://www.geocities.com/RodeoDrive/Mall/8071，及http://come.to/obason/（轉址至http://member.xoom.com/obason，見同上偵查卷第四十八頁）。而美商微軟公司前曾依該「大胃王大補站」網址購買大補帖，經告知之郵局帳戶及郵政信箱即為乙○○名義之內湖區郵局帳號000000-0帳戶，及被告王鐸華名義之中和郵局三五二號信箱。參以：
⒈上揭乙○○名義之內湖郵局郵政儲金帳號000000-0帳戶，自八十八年
七月二日至同年九月二十九日間，幾乎每日均有數額約一、二千餘元之小額存款存入該郵局帳戶；又每隔三、五日即有集中以提款卡提領數萬元之紀錄，總記該三個月期間內，共提領二十五萬餘元；而提領地點均集中在設於臺北縣中和市○○路○○號之中和郵局營業股（局號二四六０００），及設於臺北縣中和市○○路○○○號之中和郵局第四支局（局號二四六一０四），有郵政存簿儲金每日活動戶存提詳情表附卷可查（見八十九年度偵字第四九五三號偵查卷第二十四頁、第二十五頁）；而該二提款郵局與被告位在臺北縣中和市員山一四三巷二八弄七號住所極接近。
⒉被告前女友乙○○於八十八年十月十四日至刑事警察局接受約談後，被告旋於
當日以電腦故障為由，將電腦送往住處附近設於台北縣中和市員山一四二巷七號步元資訊有限公司要求更換新硬碟一顆（Maxt牌5400rpm，二顆硬式磁碟機均為IDE介面）、抽取盒及中古外殼；而顯示卡不太好，會有雜訊，經負責人甲○○告知，卻不願更換等情，業據證人甲○○在原審到庭結證在卷（見原審卷第六十二頁），並有預約訂購單及統一發票影本在卷可證（見八十九年度偵字第四九五三號偵查卷第十六頁）。另據被告自己 陳明 原有之硬碟（Seagate牌4500rpm）資料因格式化已全部刪除云云（見原審卷第六十四頁），而未如一般重裝作業系統時均將個人資料另行備份，以供將來須用。顯見被告於其前女友乙○○遭約談後，迅即將其所使用電腦硬碟之舊有資料刪除，意在規避追查觀之，自可得見被告確實有利用網路銷售智冠公司享有電腦程式軟體著作權之電腦程式「象棋水滸傳」盜版光碟、美商藝電公司擁有著作權之電腦程式軟體著作物「NBALive98」、「極速快感Ⅱ」盜版光碟之事實。㈣次按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪
而言，至於是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。被告在本院調查中雖另辯稱：伊從事大樓外牆清洗，月入五、六萬，非以販賣盜版光碟維生云云：並聲請訊問證人 陳慶安 、 蕭金山 、 陳善雲 ，以為證據方法。經查，證人陳慶安、蕭金山、陳善雲雖均在本院調查中到庭供證被告近年來確實有從事外牆清洗工作無訛；然同時又供稱：外牆清洗工作並不固定，不知被告收入如何等語（見本院九十年八月二十八訊問筆錄）；被告復始終未能提出其平日所得收入之相關資料以供本院查核。況且，依本案乙○○名義內湖郵局郵政儲金帳號000000-0帳戶每日存提詳情表所顯示（八十九年度偵字第四九五三號偵查卷第二十三頁、第二十四頁），自八十八年七月二日至同年九月二十九日間，幾乎每日均有數額約一、二千餘元之小額存款之販售盜版光碟收入，參酌被告所販售之盜版光碟片編目高達百餘種，短短三月內即進帳二十五萬餘元，其應係以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權賴以營生，以之為常業，亦無庸置疑。
㈤綜上各節所述，被告所辯：未販售盜版軟體乙節，應係臨訟卸責之詞，殊無足採。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係違反著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之常業罪。檢察官起訴書認被告涉犯常業銷售盜版重製物罪，雖未引用著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之法條，然於起訴之犯罪事實中，已就被告常業銷售盜版重製物犯行詳為記載，本院自得就此部分予以審判，附此敘明。被告利用不知情之郵務人員以限時掛號並代收貨價之方式販售盜版光碟片，為間接正犯。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告及前女友供 陳渠 等將本案使用之郵局郵政儲金帳戶販賣予不詳姓名年籍之陳姓成年男子乙節，已為本院所不採，有如前述；且本案又查無其他積極證據足認有不詳姓名年籍之陳姓成年男子參與共同販賣盜版碟；乃原判決竟認定被告與不詳姓名年籍之陳姓成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自有未當。㈡扣案之原版光碟四十片並非供犯罪所用或供犯罪預備之物（公訴意旨認被告先後多次擅自燒錄前開盜版著作物部分，另經本院認為不成立犯罪詳如後述），另扣案寫字所用之油性奇異筆五支、一般音樂光碟四片，亦查無積極證據足以佐證係供犯罪所用或供犯罪預備之物；原判決併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有未洽。被告之上訴意旨否認犯罪，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣盜版著作物之動機、目的係在謀取不法利益，其手段雖非以暴力為之，然其犯行已嚴重侵害他人智慧財產權，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，及犯罪後猶飾詞卸責未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案電腦及週邊設備一批（含螢幕、鍵盤、滑鼠、不斷電系統、主機、數據機及印表機等，不含案發後新更換之Maxt5400rpm硬碟、抽取盒及中古外殼）、存放補帖目錄之磁片二片、蒐證磁碟片四片、盜版光碟一片、電腦畫面資料廿五張，應係供被告販賣盜版光碟所使用之物，且經被告陳明為其所有，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。另扣案之原版光碟四十片、寫字所用之油性奇異筆五支、一般音樂光碟四片，則查無積極證據足以佐證係供犯罪所用或供犯罪預備之物，爰不予宣告沒收。
四、公訴人另以：被告丙○○又以個人電腦含光碟燒錄器（應連接在主機內之SCSI介面卡裝置，或為內建或為外接，未扣案）先後多次擅自將前開盜版著作物燒錄，提供客戶得指定特定軟體燒錄成單片合輯光碟，因認被告所犯為常業販賣重製盜版物罪嫌云云。惟訊之被告則堅決否認有此犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。查，本件扣案之電腦主機經檢察官調取拆機勘驗結果，固然發現主機內PCI匯流排有裝設有勁駒公司製造之SCSI卡（SmallComputerSystemInterface，型號為DC-310，焊接面相關標籤及保證期間貼紙影本在卷），製造日期為八十七年十月，購買日期為八十七年十一月六日。然SCSI卡在個人電腦上雖屬較高階（因傳輸速度較高且較穩定，價格亦相對高於IDE介面）之電腦設備，然依通常用途未必僅得使用在光碟燒錄器等儲存設備。而本案刑事警察局偵查員於八十八年十月二十一日至被告住處搜索，既未同時查獲被告有何SCSI介面之光碟燒錄器等電腦周邊設備；揆諸前揭明，自不得僅因被告之主機裝設有SCSI卡，即推論被告必有使用SCSI介面之光碟燒錄器，遽認被告有利用未經查獲而假設存在之光碟燒錄器製作盜版光碟片之犯行。此外，又查無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指之此部分重製盜版物犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，同屬事實上之一罪，固不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十一年三月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。
著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
附表㈠：
電腦及週邊設備一批（含螢幕、鍵盤、滑鼠、不斷電系統、主機、數
據機及印表機等，不含案發後新更換之Maxt5400rpm硬碟、抽取盒及中古外殼）存放補帖目錄之磁片二片蒐證磁碟片四片盜版光碟一片(內有盜版象棋水滸傳、NBALive98、極速快感
Ⅱ軟體)電腦畫面資料廿五張附表㈡：
原版光碟四十片寫字所用之油性奇異筆五支一般音樂光碟四片