裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更(四)字第66號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(四)字第六六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 上訴人即被告乙○○
丙○○右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二一三０號中華民國八十六年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八０七五號、八十六年度偵字第一三四七號、第二一三四號），提起上訴，經判決後，最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員而有調查職務，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣叁萬陸仟元應予追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○、丙○○共同連續非依據法令從事公務之人亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，各處有期徒刑伍月，均褫奪公權壹年。
事實甲○○曾係高雄市政府警察局三民第二分局民族路派出所警員（自民國七十九年一
月起至八十五年五月間止），為依據法令從事公務而有調查犯罪職務之人員。丙○○與乙○○均曾有賭博前科，二人自八十四年七月二十五日起，合夥在高雄市○○區○○路○○○號經營「 貝多芬 遊藝場」，擺設公告查禁之賭博性電動機具「樸克牌」、非公告查禁之電動機具「賓果王」、「大型賓果王」、「黃金賓果」、「水果盤」等，以開分洗分，再以積分卡兌換現金之方式與各人賭博財物，為使該遊藝場不被取締或減少被取締次數，其二人並非依據法令從事公務之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人，乃共謀按月向管區警員甲○○行賄，基於行賄使公務員為違背職務行為之概括犯意，連續自八十四年九月起至同年十一月止，推由乙○○按月於八十四年九月初、十月初及十一月初，各將賄款新臺幣（下同）一萬二千元，在高雄市○○區○○路邊或大昌路邊等地交付予甲○○，前次共計三次，合計交付賄款三萬六千元，甲○○於上述時地，基於對違背職務收受賄賂之概括犯意，按月收取上開三次賄款後，即違背職務利用職權不予主動查報取締，嗣乙○○於八十四年十二月三日，因經營虧損而退夥，簡、蘇二人始停止交付賄款。嗣於八十五年十一月間為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）循線查獲，乙○○及丙○○於高雄市調查處調查時及檢察官訊問時，並對其交付賄款向警員甲○○行賄之犯行，於偵查中自白。甲○○三次貪污所得共為三萬六千元，且情節輕微。
案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○均矢口否認有右揭犯行，被告甲○○辯
稱：我未曾收受乙○○所交付之賄款，八十四年間均有依法查報，只是查無實據無法加以取締，且被查獲之電動機具為變異體，伊非受有專業訓練，無法辨識予以取締云云。被告乙○○辯稱：我對警方之臨檢十分不悅，而且遊藝場之營運不佳，怕對不起股東，所以只好說係向警員行賄；實因交際費節節升高致不敷使用，唯恐丙○○查帳責難，而謊稱係交付警察賄款，實則私吞賄款入己云云。被告丙○○辯稱：我未同意送賄款給警員甲○○向其行賄，本件我始終未曾參與，亦不知情，自與我無關連云云。
經查：
㈠右揭被告乙○○按月向管區警員甲○○行賄，合計交付賄款三萬六千元事實，迭據
被告乙○○於高雄市調處調查時及檢察官偵查中供承：「向被告甲○○按月行賄一萬二千元」等語不諱（見八十六年度偵字第二一三四號卷第二頁至第五頁、第十四頁至第十五頁，八十五年度偵字第二八０七五號卷第三頁至第七頁、第十一頁至第十四頁），並經被告乙○○親筆書立自白書屬實，有該自白書在卷可憑（見八十六年度偵字第二一三四號第十二頁），核與被告丙○○於高雄市調處調查時及檢察官偵查中所述：「我與乙○○商議約每月致贈開銷交際費六至七萬元，並由乙○○全權負責送錢，乙○○表示要致贈管區警員甲○○每月一萬二千元」（見八十五年度偵字第二八０七五號卷第六頁、第十三頁反面）等語相符。況且被告乙○○、丙○○二人開設貝多芬遊藝場，於同年月二十九日遭高雄市政府聯合稽查小組臨檢，以被告丙○○陳列公告查禁之賭博性電動玩具，而移送臺灣高雄地方法院檢察署，經該署檢察官於八十四年九月七日向原法院聲請簡易處刑，由原審法院於八十四年十月二十六日以賭博罪處罰金一萬五千元，並於八十五年二月二十六日繳納罰金執行完畢一節，亦有高雄市政府警察局三民第二分局高市警三貳分刑字第一０六二三號刑事案件偵查卷宗、臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一六五八三號、原審法院八十四年度雄簡字第九０二號刑事簡判決書及臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度執罰字第五四三號執行卷宗可憑。被告丙○○當時即由被告甲○○製作警訊筆錄，被告甲○○於八十四年七月二十九日顯然已知被告乙○○、丙○○二人經營非法賭博性電動玩具，該二人竟在其後仍能繼續營業，迄八十四年十月間再遭三民第二分局行政組人員 吳龍潭 會同其他警員，查獲被告乙○○、丙○○擺設公告查禁之電動玩具樸克牌二台，經以違反社會秩序維護法移送法院裁罰等情（見本院八十七年度上更㈠字第一四七號卷第一０五頁違反社會秩序維護法案件現況紀錄），亦據被告乙○○、丙○○及甲○○供承不諱。由此可知，被告乙○○、丙○○上開供承向被告甲○○行賄，經營該賭博遊藝場，自屬可信。
㈡被告乙○○、丙○○自八十四年七月二十五日起共同經營貝多芬遊藝場，而乙○○
於八十四年十二月三日因經營虧損而退夥一節，亦為被告乙○○、丙○○於本院調查時迭次供明在卷，而被告甲○○於同年月二十七日製做高雄市政府警察局三民第二分局民族派出所第二０警勤區轄內行業查報單（見原審卷第三十三頁），向上級陳報被告乙○○、丙○○二人開設貝多芬遊藝場，旋於同年月二十九日以被告丙○○陳列公告查禁之賭博性電動玩具，而移送臺灣高雄地方法院檢察署，經原審法院以賭博罪處罰金一萬五千元一節，業如前述。是以被告乙○○、丙○○等二人第一次向甲○○行賄之日期應係在移送臺灣高雄地方法院檢察署，並經該署檢察官傳訊起訴後之八十四年九月初。嗣於八十四年十二月初乙○○因經營虧損而退夥，揆之常情，被告乙○○應不可能復於該月份出面向甲○○行賄。是以本件行賄日期及次數，應係被告乙○○於偵查中自白稱：「甲○○每月向我拿一萬二千元規費，從八十四年九月起至十一月份，十二月未拿」一節（見八十六年度偵第二一三四號卷第十四頁正、背面），與事實相符，且較合常情而可採信；而被告乙○○、丙○○於高雄市調處及檢察官偵查中有關行賄之細節及對象與此部分事實不符之處，自非可採。惟被告乙○○、丙○○有關於被告甲○○每月行賄一萬二千元之基本事實之陳述，皆與真實性無礙，自不得執部分細節或行賄對象是否包括吳龍潭各節有所歧異，遽認其二人上開自白俱非可採（見最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照），自得採為不利被告甲○○之認定，其此部分抗辯，自屬無據。
㈢又被告乙○○與丙○○合夥經營之貝多芬遊藝場，曾於八十四年七月二十九日、八
月九日、二十日、十月二十四日遭高雄市政府聯合稽查小組多次臨檢（高雄市政府警察局三民二分局實施擴大臨檢勤務計劃見原審卷第三十四頁至第六十八頁），其中於第一次臨檢查獲擺設電動玩具「樸克牌變異體」六台，被告丙○○遭移送判處罰金，業如前述，而該「樸克牌變異體」是否為教育部於八十四年七月公告查禁之賭博性電動玩具，經高雄市政府建設局函覆：教育部八十年四月十二日以台社一六八五四號函表示，有與本部公告禁止陳列與營業之樸克牌等同類型或為其變異體之電動玩具，均應禁止陳列與營業等語，有該局九十一年二月四日高市建設二字第０００三二三三號函及所附教育部八十年四月十二日以台社一六八五四號函在卷足佐。是以，被告二人於行賄前應係擺設公告查禁之賭博性電動玩具無訛。另於八十四年十月間遭三民第二分局行政組人員吳龍潭會同其他警員，查獲其擺設公告查禁之電動玩具樸克牌二台，其餘陳列之電動玩具賓果二台、競艇一台、水果九人十七台則非公告查禁之賭博性電動玩具，經以違反社會秩序維護法移送法院裁罰等情，亦如前述。且被告乙○○、丙○○及會計 王佩珊 等人在檢察官偵查中及本院調查中亦均稱：其擺設電玩有賓果、賓果王、黃金賓果各一台、水果盤十五台，係以開分、洗分方式玩賭，再以積分卡兌換現金等事實，並經高雄市調處調查員於八十五年十一月二十九持檢察官核發之搜索票搜索丙○○位於屏東縣東港鎮共和里四九之二號租處，查扣得乙○○、丙○○合夥經營「貝多芬遊藝場」期間所使用之電動機具「賓果王」一台、「大型賓果王主機一台、按鍵機十四台」、「黃金賓果主機一台、按鍵機四台」、「水果盤」二台及「魔術方塊」六台等情，亦有搜索票及其所附扣押清冊、照片等在卷可稽（見原審卷第八十五頁至第八十六頁，第八十九頁至第九十頁）；而被告丙○○於高雄市調處調查時亦供稱：「我這些賓果、賓果王都是可用來做為賭博性電玩之用。該機台都是陳列在原經營之『貝多芬遊藝場』使用。」等語（見原審卷第八十七頁背面），足見被告乙○○、丙○○所經營之貝多芬遊藝場，係以擺設部分為公告查禁之賭博性電動玩具，部分非公告查禁之電動玩具，以開分洗分方式變相經營賭博行為，應無疑義。
㈣另查被告甲○○在調查處調查時亦自承常便服巡查該店，平均約二、三天就去檢查
一次等情，被告甲○○既係常去檢查，其辯稱：不知有變相經營賭博行為云云，孰能置信。況且被告甲○○擔任該遊藝場之管區警員，從未主動查報取締過，雖其於原審及本院調查時辯稱：其曾查報貝多芬遊藝場賭博及無照營業，並經高雄市稅捐稽徵處科處罰鍰在案云云，惟該案係高雄市政府聯合稽查及三民第二分局行政組人員包括吳龍潭等人所主動查獲，再交由所屬管區民族派出所員警訊問，其中部分雖係由被告甲○○製作筆錄，但並非被告甲○○所主動查獲，而是被動受指示而為訊問及查報，此為被告甲○○在偵查中所自承（見八十五年度偵字第二八Ｏ七五號卷第五十四頁反面），復經證人吳龍潭於偵查中陳述明確（見八十五年度偵字第二八Ｏ七五號卷第六十六頁背面、第六十七頁），何況前一次查獲尚在賄款收受之前，顯見被告甲○○上開所辯尚不足採。又被告甲○○復辯稱，查獲之六台電動玩具為
樸克牌變異體，並非公告查禁之電動機具，伊無專業能力取締云云。雖主管電子遊戲機業務之機關經濟部表示：關於電子遊戲機之同類型、變異體等，因於認定上易產生爭議（教育部八十三年三月三十一日台社０一六三七二號函參照），故未予採用等語，有該部九十一年二月十八日經商字第０九一０二０二四九一０號函在卷足憑。姑不論經濟部或教育部對電子遊戲機如何分類，只要以電子遊戲機作為與賭客金錢輸贏之工具，該電子遊戲機即是供賭博之用。被告甲○○於八十四年七月二十九日製作被告乙○○經營該賭博遊藝場筆錄時，即知悉該遊藝場之電子遊戲機係供賭博之用，尚難執此主管機關對電子遊戲機之分類，作為其規避取締之藉口。另證人即當時為被告甲○○任職派出所之主管 吳振軒 結證稱：電動玩具店只要擺設有變異體，均要移送，並無員警因查獲該等案件而處分等語（見本院八十七年度上更㈠字第一四七號卷第八十二頁）。是以，被告甲○○本即應移送被告乙○○、丙○○，卻未取締，徒稱有投鼠忌器之虞云云，乃不足採信。至證人吳振軒所言員警確無分辨賭博電玩之專業能力云云，惟依前揭說明，只要該電動遊戲機供賭博之用，警方即應取締，證人吳振軒此部分證言自不足採為有利被告甲○○之認定。
㈤證人 王珮珊 於高雄市調處調查時證稱：「我曾於八十四年十二月七日至八十五年三
月二十二日之間任職貝多芬遊藝場會計」等語（見八十五年年度偵字第二０八七五號卷第八頁背面），又於本院調查時到院證稱：「我是於八十四年十一月左右至貝多芬遊藝場擔任開分員，工作一、二個月後，二位老闆拆夥，從拆夥時起除擔任開分員，還兼會計，記每日營業現金結餘部分，‧‧‧我之前所述『在調查站之陳述送賄款情節，是聽員工說的，不是聽被告說的』，是因為老闆說虧錢，我們員工私下猜測老闆一定有拿錢給管區，否則公司有進帳，又未見什麼支出，卻說虧錢，不分紅利給我們員工，所以我們就猜老闆拿錢給管區，並未有人曾聽聞或親見老闆拿錢給管區甲○○，我也沒有見過老闆的支出帳」等語（見本院九十一七年一月十八日訊問筆錄）。因被告乙○○既於八十四年十二月三日退夥，足見證人王珮珊係於被告乙○○退夥後始在貝多芬遊藝場擔任會計，則證人王珮珊於高雄市調查處及本院調查時（含本院前審）之證詞，應屬聽聞之證據，自難採為被告等犯罪之證據，附此敘明。
㈥綜上所述，被告乙○○、丙○○於市調處及偵查中所供向甲○○每月行賄一萬二千
元一節，確屬實在，被告甲○○否認曾收取賄款云云，被告乙○○事後翻異前供改稱：款項均由伊侵吞，未曾送交賄款云云，被告丙○○在原審及本院審理時更稱：伊不知情云云，均係卸責飾詞，何況質之被告丙○○稱以乙○○之人格，應不致於有私吞賄款情事（見八十五年度偵第二八０七五號卷第五九頁），是被告乙○○事後翻異，亦不足採信。此外復有檢舉人筆錄及被告乙○○之自白書各一份附卷可稽，本件事證明確，被告等三人犯行均堪認定。
查被告甲○○係有調查職務之管區警員，為依據法令從事公務之人員，其收受被告
乙○○等交付之賄賂，而於受賄期間不予取締渠等經營賭博性遊藝場而違背其職務之行為，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務行為收受賄賂罪。被告乙○○及丙○○雖不具貪污治罪條例第二條人員之身分，竟對依據法令從事公務之警員交付賄賂，為使被告甲○○違背職務不主動取締渠等經營之賭博性遊藝場，核其所為，均係犯修正前貪污治罪條例第十條第二項之行賄罪，並依同條第一項科刑。渠等對上開行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○先後三次收受賄賂，被告乙○○、丙○○先後三次交付賄賂之行為，係按月為之，時間緊密，手法相同而反覆為之，所犯又各係構成要件相同之罪，顯係各基於概括之犯意，應依連續犯之規定各論以一罪。被告甲○○因屬有調查職務之人員，所犯又係違背職務收受賄賂罪，應依修正前貪污治罪條例第七條規定，加重其刑至三分之一。又被告乙○○、丙○○對於行賄之犯行，雖於原審及本院調查審理時翻異前詞，惟其在偵查中均有自白，仍均依修正前貪污治罪條例第十條第三項後段規定減輕其刑二分之一。又被告甲○○及被告乙○○、丙○○上開犯行，其所得之財物及所交付之財物僅三萬六千元，在五萬元以下，賄款不多，且每月僅一萬二千元，分三次為之，在客觀上足認其犯罪情節輕微，各依修正前同條例第十一條第一項及第二項分別減輕其刑，並就被告乙○○、丙○○部分遞減其刑。查被告三人行為後之貪污治罪條例業經總統於八十五年十月二十三日公布修正施行，新法第四條第一項第五款，其法定本刑較諸修正前之舊法為重（原得併科新臺幣三百萬元以下罰金，修正為得併科新臺幣一億元以下罰金）；又新法第十一條第一項（相當於修正前第十條第一項），其法定本刑較諸修正前之舊法為重（原得併科新台幣三十萬元以下罰金，修正為得併科新台幣三百萬元以下罰金）；而新法第七條對於有調查職務之人員犯有同條例第四條第一項第五款之罪者，加重其刑至二分之一，較舊法第七條規定加重其刑至三分之一為重，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用有利於被告之行為時法律，即修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十條第二項、第一項及第七條之規定論處。
原審予以論罪科刑，固非無見；惟查：倡㈠判決關於主刑及刑之加重部分，適用修
正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十條、第七條之規定，關於從刑及刑之減輕部分，則適用修正後新法之規定，有割裂適用法律之嫌，自有未合；㈡行賄部分，其正確之主文為「非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂」（見刑法及其特別法主文範例初稿），而原判決主文僅記載「對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂」，有主文不備之違失，亦有未合。被告等三人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告乙○○、丙○○前均有賭博犯罪前科，雖不構成累犯，但見素行未佳，彼等二人合夥在高雄市○○區○○路○○○號開設有賭博性電動玩具或以開分洗分，再以積分卡兌換現金而變相經營賭博之「貝多芬遊藝場」，被告乙○○出資二百萬元，負責遊藝場之財務管理，被告丙○○出資一百萬元，負責遊藝場之經營管理，彼等二人為使該遊藝場不被取締或減少被取締次數，乃共謀按月向管區警員甲○○行賄，共行賄三次，財物計交付三萬六千元，被告甲○○身為有調查犯罪職務之警員，對於其責任轄區內之賭博犯罪自有查報取締之責，詎竟收受被告乙○○所致送之賄賂，因而為違背職務之行為而不積極取締轄區內之有賭博性質之「貝多芬遊藝場」，破壞警政之廉潔，收受賄款為三萬六千元，被告乙○○、丙○○分別於高雄市調查處及檢察官偵查中尚知自白犯行，惟在原審及本院調查審理中均翻異前供，被告甲○○則自始堅不吐實，意圖僥倖，犯後態度均不佳，未有悔念等一切情狀，仍量處被告甲○○有期徒刑六年十月，被告乙○○、丙○○各處有期徒刑五月。被告等三人因係宣告有期徒刑以上之刑，均依修正前貪污治罪條例第十六條規定併宣告被告甲○○褫奪公權五年，被告乙○○、丙○○各褫奪公權一年。又被告甲○○所收受之賄款三萬六千元，依修正前貪污治罪條例第九條規定應予追繳並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款、第十條第一項、第二項、第三項後段、第七條、第十一條第一項、第二項、第九條、第十六條、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素珍中華民國九十一年三月二十五日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。修正前貪污治罪條例第十一條第一項
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
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