裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅豐胤
黃幼蘭 右上訴人因違反水利法案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十八年四月三十日第一審判決（八十七年度易字第四六六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一六七○四號），提起上訴，案經判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○為 穎翊 開發有限公司（下稱穎翊公司）之負責人，該公司經申請許可於民國（下同）八十六年六月二十八日起至八十七年六月二十七日止，在台中縣○里鄉○○段如附圖所示之大甲溪河川行水區採取砂石，自八十七年二月八日起，僱用挖土機司機 鍾銘峰 駕駛該公司之挖土機，在上址許可採區內挖取砂石，載運銷售予均泰實業有限公司，迨八十七年三月十四日，在台中縣政府水利課河川巡防員乙○○會同台中縣警察局大甲分局后里分駐所警員往右處查察，發現該公司開採區內已有超挖情形而予告發，並限期回復原狀，甲○○明知其採區已超過核准採取深度不得再行開採，仍不遵取締，而與鍾銘峰共同意圖為穎翊公司之不法所有，並基於概括之犯意，由鍾銘峰駕駛挖土機繼續開採竊取砂石，約至八十七年三月十九日止，嗣至同年三月二十三日下午三時三十分為警查獲，八十七年五月六日經檢察官會勘現場測量其採區高呈為一五○‧六公尺（為開挖之下限），開採後高呈為一四四‧二七公尺，超挖六‧三三公尺。上開超挖之行為並生損害於中華民國及主管機關台中縣政府之權益。
二、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於其為穎翊公司之負責人，並僱用挖土機司機鍾銘峰在其許可之上開採區採取砂石，銷貨與均泰實業有限公司之事實坦承不諱，惟否認有超挖竊取砂石之情事，辯稱：自八十七年三月十四日經告發後即已停止採砂，並不知有超挖情形云云。惟查，鍾銘峰於八十七年三月廿三日被查獲時，即稱：「於八十七年二月八日起替右記公司（按指穎翊公司）工作，月薪新台幣伍萬元，每日約（挖）三至四台大卡車，我轉至目前這未經核准之開挖地才三、四日而已，但我還沒開始挖」（見偵查影印卷第八頁背面），依此事實，鍾銘峰自八十七年二月八日受雇起，每日均在其採區內挖取砂石三、四大卡車，並未停止，直至同年月廿三日前三、四日始未在其採區內挖取，亦即被告在三月十四日被發現超挖告發後仍有繼續挖取之行為，已可認定，又經檢察官於同年五月六日到場測量其超挖六‧三三公尺，有勘驗現場筆錄附卷可稽（見同上偵查卷第一四九頁），並有會勘記錄現場圖、現場照片附卷可證，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
二、又八十七年三月二十三日警察前往現場取締時，鍾銘峰所駕駛之挖土機雖係停放在穎翊公司之合法採區外（見上開偵查卷第一四九頁之八十七年五月六日勘驗筆錄）。惟鍾銘峰係於八十七年三月二十三日之前三、四日，始將挖土機駛至上開合法採區之外，並未開挖，警察至現場取締時，鍾銘峰係坐在 許啟村 之車上等情，業據鍾銘峰於警訊時供承在卷（見同上開偵查卷第八頁），並有現場之取締紀錄一份附卷可查（見同上偵查卷第九頁背面），是尚無證據足以證明鍾銘峰有於採區外盜採砂石之行為。又據鍾銘峰所供，係於八十七年三月二十三日前三、四日，始將挖土機駛至合法採區外，是依最有利於被告之方式計算，鍾銘峰最後在合法採區內，逾越核准高度盜採砂石之時間，應係八十七年三月十九日，併此敘明。
三、被告超過許可採取砂石之深度挖取砂石，其有不法所有之意思甚明，而上開河川地之砂石屬中華民國所有，而歸台中縣政府管理，被告上開盜取砂石之行為，自足生損害於所有權人中華民國及管理機關台中縣政府之權益。核被告上開所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及違反水利法第九十二條之一第一項中段之罪。被告與鍾銘峰有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告先後多日盜取砂石及違反水利法第九十二條之一第一項中段之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆實施，為連續犯，均應以一罪論擬，並依法加重其刑。被告以一行為而觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從情節較重之竊盜罪論處。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審認定被告上開行為，亦有違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內挖採砂石，致生公共危險。惟查，證人乙○○於本院調查時證稱：「當時那個區段明顯有超挖的現象，所以才造成橋墩（指中山高速公路）須作補強，在該區段附近採砂石的公司，除穎翊公司外，尚有財石、松佑、三十甲等三家砂石公司，由於這些公司均有超挖的情形，才會造成我在原審時供述橋墩須作補強工程的現象」、「（問：如果僅穎翊公司有超挖之現象，是否會造成你於原審所供述高速公路橋墩須作補強工程之情形？）穎翊公司距離高速公路橋有一公里又一百公尺左右，且在穎翊公司與高速公路橋之間尚有另外一家公司的採區，如果僅穎翊公司有超挖之現象，雖多少會造成土石沖刷，但應不致於嚴重到附近橋墩須作補強工程的情形，而會造成此種情形，應是附近多家砂石公司均有超挖之現象，才會造成此種橋墩須作補強工程之情形」、「本案穎翊公司因先被發現越區採砂石（穎翊公司應係在採區內超挖，越區盜採砂石則係 王明城 所為，詳如後述）所以先被取締，而另外三家公司在同年四月間加以取締」等語在卷（見本院卷第二十三、二十四頁）。觀之上開證詞，若僅有被告之穎翊公司有超挖之情形，尚不致造成橋墩須作補強之工程，致生「公共危險」，該採區附近因地層下陷導致橋墩需作補強之工程，應係被告之穎翊公司遭取締後，附近之另外三家砂石公司繼續超挖砂石所致，顯與被告無關，被告自無庸就另外三家砂石公司之後續行為負責，是被告所為尚未構成違反水利法第九十二條後段之公共危險罪；又原審認定被告與王明城亦有共犯盜採砂石之罪行，亦有未洽（詳如後述）。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告並無不良素行，為貪圖私利，竟盜採砂石，犯罪後猶飾詞卸責及考量家中有殘障兒子 張子文 ，每日上下學均賴被告協助照顧（有台中榮民總醫院診斷證明書及殘障手冊在卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑。查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨又略以：被告同意王明城自八十七年三月初起在同一採區繼續採取砂石，王明城乃僱用 王文森 擔任現場管理，兼駕駛大貨車運送砂石至圳堵公司砂石囤積場，並透過王文森經由不知情之朋友 張基 來介紹以穎翊公司之名義向 洪山林 租用挖土機及司機，使不知情之洪山林指派 吳境明 （以上二人均另為不起訴處分確定）自八十七年三月六日起，在前述採區內採取砂石，而後因吳境明每日採取之數量不及一千立方公尺，洪山林遂另指派許啟村於八十七年三月二十二日上午前往採取區內向王文森報到接替吳境明，然先前台中縣政府水利課河川巡防員乙○○於八十七年三月十四日受理民眾檢舉該處有人盜採砂石後，曾前往現場查察時，發現穎翊公司僱用之挖土機司機 羅金水 、 林金木 及 周生吉 確有超挖之情事，並當場告發，王明城及王文森二人均隱瞞此一事實，仍使許啟村繼續採取砂石，直至同年三月二十二日洪山林獲悉此事，乃即於當日晚間以電話通知許啟村不要再去採取砂石，並要將挖土機交付保養，詎許啟村（另行起訴）已知有盜採之事實後，仍自同年月二十三日上午連續盜採砂石，復在前述採區以外開採，王文森除自行駕駛大貨車運送許啟村盜採之砂石以外，並僱用不詳姓名之男子三人各駕駛不詳車號之大貨車共同運送許啟村盜竊之砂石，均運至王明城任負責人之圳堵公司砂石囤積場，嗣於八十七年三月二十三日十五時三十分許，在前址採區為警當場查獲許啟村等人。因認被告與王明城就此部分亦有共犯刑法第三百二十條第一項、水利法第九十二條之一第一項中段之罪嫌。本件訊據被告固坦承曾同意王明城在其採區內採取砂石之事實不諱，惟堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊現有之採區，以前係王明城負責之圳堵公司所申請承租，嗣因伊原有之採區流失，王明城將該採區讓與伊申請，伊承諾王明城如有需用砂石，可僱工至伊之採區採取，但必須事先告知，然查獲當天王明城並未告知，即自行前往採取砂石，伊並不知王明城有超挖及至採區外盜採砂石之行為；又伊係經縣政府核准後才採砂石，應無造成公共危險之虞等語。經查：
(一)該採區以前係王明城負責之圳堵公司所申請承租，嗣因被告原有採區流失，王明城將該採區讓與被告申請，被告承諾王明城如有需用砂石，可僱工至被告之採區採取，王明城告知被告要去採取砂石時，被告之公司尚未遭取締等情，業經王明城供陳在卷（見原審卷第六十七頁正面、六十八頁正面，本院前審卷第三十一頁背面），並有王明城所提出之土石採取許可證附卷可稽（見影印之偵查卷第六十五頁）。又穎翊公司就上開採區之開採期限，係自八十六年六月二十八日起至八十七年六月二十七日止，此有該公司之土石採取許可證在卷可查（見上述偵查卷第六十三頁背面），而八十七年三月十四日警方前往該採區取締時，穎翊公司在自己採區之範圍內雖有超挖，但該採區仍有比較高之地方可以採，大約只剩三分之一的地方沒有開挖，其餘之地方（應指未超挖之部分）仍可再向下挖二公尺等語，亦據證人乙○○於原審結證屬實（見原審卷第四十六頁正面）。是依上述王明城之證詞可知，當王明城告知被告欲至該採區開採砂石時，穎翊公司尚未因超挖之情形遭警取締，而被告既承讓王明城之採區，其允諾王明城在開採期限內，至其採區內取用砂石，自屬事理之常，尚難認被告於允諾當時，即知王明城事後會有超挖或在採區外盜採砂石之情形。退而言之，縱使王明城告知被告欲至該採區採取砂石時，穎翊公司已因超挖而遭警取締，然參酌乙○○之上述供詞，穎翊公司於八十七年三月十四日遭警取締時，該採區仍有三分之一尚未開挖（非如公訴意旨所稱，已大部分開採完畢），被告雖有允諾王明城採取砂石，亦不能因此即認被告就王明城事後之盜採砂石行為，須負共同正犯之罪責。况王明城僱工採取之砂石全數運存於其負責之圳堵公司積砂場，亦據王明城所僱挖土機司機許啟村供陳在卷（見上述偵查卷第六頁正面、第十頁背面），益見王明城僱工挖取之砂石，難認與被告有所關連。
(二)證人王明城於偵查中雖曾證稱：「我前幾天有聽說（八十七年）五月間要全面禁採，我打電話給甲○○，叫他多採一些回來」、「我在挖之前有向甲○○說過」（見上述偵查卷第六十一頁背面、第一０七頁背面）；證人鍾銘峰於原審亦證稱：「老闆甲○○告訴我公司被取締，要我休息幾天，別去挖」（見原審卷第四十七頁正面）；被告亦供稱：「我並打電話叫他（王明城）多採一點，他只有打電話告知要禁採了，他要到採區挖一些」（見原審卷第三十九頁正面）。惟上開證詞，僅能證明被告知悉穎翊公司曾遭取締（指八十七年三月十四日），及被告曾同意王明城至上開採區採取砂石，並不足以證明被告與王明城有共犯盜採砂石之行為，自不能單憑被告曾經允諾王明城至其採區採取砂石，而推測被告與王明城有犯意聯絡及行為分擔，是被告被訴此部分犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水利法第九十二條之一第一項中段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三百二十條第一項、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明法官盧江陽
法官蔡名曜右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
書記官許哲禎中華民國九十一年三月二十五日附錄論罪科刑法條水利法第九十二條之一第一項後段違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ