裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第331號刑事判決
裁判日期：民國90年03月13日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三三一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
更名張祐銓）籍：臺選任辯護人 許卓敏 右上訴人，因被告貪污案件，不服台灣台北地方法院八十八年度訴字第七九二號，中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決(起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二０九八一號)提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○（民國八十九年六月二十三日更名張祐銓）原係臺北市政府警察局中山分局之偵查員，八十五年六月二十七日因承辦 謝建興 違反麻醉藥品管理條例案件，負責保管該局所扣押自謝建興身上及所駕駛自小客車內查獲之證物安非他命五小包（警稱合計毛重三十八公克，合計淨重三十四．五公克）），本應於該案移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦時隨案移送證物。嗣該案由臺灣臺北地方法院檢察署移轉由臺灣基隆地方法院檢察署併案偵查起訴，為臺灣高等法院以八十六年度上易字第八九０號判處謝建興有期徒刑一年六月確定，並由臺灣臺北地方法院檢察署代執行沒收上開扣案之安非他命時，丁○○仍拒絕不交出，侵占入己，因認被告涉有貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用之財物罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯上開侵占公用財物罪嫌，係以被告坦承上開扣案之安非他命係由其所保管等情，參以證人己○○即臺北市政府警察局中山分局巡官到庭證稱：
扣押物均係由各承辦人保管，接任被告刑責區之承辦人丙○○亦向其告之被告未曾移交該扣押物等語；證人庚○○即臺北市政府警察局中山分局偵查員證稱：其與被告是不同小隊，未曾受託代送該扣押物至地檢署贓物庫等語，足認被告辯稱該扣押物已委託他人送署云云，為不可採。此外，並有謝建興違反麻醉藥品管理條例案件之臺北市政府警察局中山分局移送書及扣押證明筆錄等影本各一件在卷可稽，而資為被告侵占扣押物之論據。訊據被告固於原審及本院坦承其有於任臺北市政府警察局中山分局偵查員時，因於八十五年六月二十七日承辦謝建興違反麻醉藥品管理條例案件，負責保管該局警備隊查獲謝建興所有之安非他命五小包扣押物等情事，惟堅決否認其有侵占該案扣押物之犯行，辯稱：我於承辦移送該案當時，因受主管即刑三組組長戊○○限制於上班時間執行外勤，故而委託同事庚○○代為移送證物，我隨後即行離職，與同事辦理交接後，並未詳查同事是否確有代為移送本件扣案之證物，我不知道他沒送，而我本身並無施用安非他命之惡習，且因將離職，亦無再為工作績效而私藏安非他命，以待另案破獲取得績效之必要，依當時情形，扣案之安非他命有可能係因中山分局辦公室之搬遷（八十七年四月二十日自臺北市○○○路○段○號搬遷至臺北市○○○路○段○○號）而遺失，甚或遭其他同事侵占，而檢察官並未於事後查獲我將扣案之安非他命用於他途，如何指稱我有將所持有之物逕易所有之意圖及侵占之犯行等語（詳見原審八十八年六月九日訊問筆錄及本院九十年三月一日、三月六日筆錄）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。次按已判決確定應執行沒收銷燬之扣案海洛因及安非他命，應屬公有財物，被告將之侵占，應犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，最高法院八十三年度台覆字第二五三號裁判意旨參照。又貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用（有）財物罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有變更持有為所有之行為，始足當之，如果因係懈怠或其他因素繼續持有而無易持有為所有之意圖者，即難以貪污侵占之罪名相繩，最高法院八十二年度台上字第四０九五號著有裁判可資參照。
四、經查：
（一）、被告前係臺北市政府警察局中山分局之偵查員（於八十五年八月間離職
），於八十五年六月二十七日因承辦謝建興違反麻醉藥品管理條例案件，負責保管該局警備隊隊員 傅世航 、 張長泙 所扣押自謝建興身上及所駕駛自小客車內查獲之證物結晶粉末五小包（警稱係合計毛重三十八公克，合計淨重三十四．五公克之安非他命），被告承辦後於同日以臺北市政府警察局中山分局八十五年六月二十七日北市警中刑秉字第一三九九０號刑事案件移送書將謝建興、 江鴻輝 （同案被告）移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，移送書中並附註：安非他命五包計毛重三十八公克，淨重三十四．五公克（補送），尿液兩瓶（送驗候補送）一事，此有臺北市政府警察局中山分局八十五年六月二十七日北市警中刑秉字第一三九九０號刑事案件移送書、扣押證明筆錄等影本各一件附卷可稽（詳見八十七年度他字第四五二號偵查卷宗第十八頁至第二十一頁），是被告於移送該案偵辦時，確並未隨案移送扣押之安非他命五包及尿液二瓶，而該扣案之證物，依上開說明，自屬公用（有）財物，先予敘明。
（二）、證人戊○○即前臺北市政府警察局中山分局刑事組組長於原審及本院訊
問時證稱：被告前係該局三組偵查員，我們或其他刑事機關查獲之贓證物，在移送地檢署贓物庫時，如在上班時間要在下午五時三十分許前隨案移送，如屬下班時間，我會在移送書註明證物補送，由負責之承辦人先行保管。被告於任職期間有因積壓公文被處分，證物則未發現問題，而他因勤務散漫，所以我禁止他於上班期間外勤，臺北市政府警察局中山分局八十五年六月二十七日北市警中刑秉字第一三九九０號刑事案件移送書我蓋章之時間應是深夜，所以應在翌日上班時間補送證物，至（謝建興、江鴻輝）尿液兩瓶有無補送或送驗，我不清楚。我不知道本局證物相互託送之情形，我們有囑咐警員要將證物盡快送庫等語（詳見原審八十八年六月九日訊問筆錄及本院九十年三月一日訊問筆錄）。職是，被告辯稱其承辦該案之時，為組長戊○○禁止於上班期間外勤一事，應堪採信。
（三）、臺北市政府警察局中山分局偵查員庚○○於檢察官訊問時陳稱：我與被
告是不同小隊，我未受託代送證物等語（詳見八十七年度他字第四五二號偵查卷宗第二十七頁），其並於八十八年十一月十七日至法務部調查局第六處接受測謊，關於「１、未曾代理被告當班。２、未曾代理被告移送繫案證物。」等兩問題，經測試均無情緒波動反應，此有法務部調
查局（88）陸（三）字第八八０八四八一０號鑑定通知書一紙存卷可按（詳見原審卷宗），是其所言，應堪採信。又臺北市政府警察局中山分局巡官己○○於檢察官訊問時陳稱：我們分局之習慣是何人承辦的，就由何人負責送，是有同事互相託送之情形，當時有清查那陣子之清單，清了七百多件，但沒有發現扣案之安非他命，到臺灣臺北地方法院檢察署贓物庫查也沒有。丙○○是於八十五年十一月一日接被告刑責區，交接都是只交接簿子，至於贓物都是個人負責等語（詳見八十七年度他字第四五二號偵查卷宗第三十四頁、第三十七頁），在本院仍為相同之證述（見本院九十年三月一日筆錄）。且原審向臺北市政府警察局中山分局函查被告離職後接任其刑責區之警員名冊及補送贓物庫之物品清冊到院，該局則以八十九年一月十八日北市警中分刑字第八八六四六五二九００號函稱接任被告刑責區之警員係丙○○、甲○○及 林俊男 ，另查於被告離職時並未交接應補送贓物庫之物品與接任警員等情，此有該函一紙在卷可憑（詳見原審卷宗），則依證人己○○之證詞及上開臺北市政府警察局中山分局函旨，實無從知悉該局清查之贓證物品清單中有多少是屬於被告承辦之案件，又有多少證物是於被告離職後補送入庫之情形。證人己○○並於本院證稱：證物也有可能擺在公櫃或槍櫃內，但組長有規定隔天一定要送。他們自己若放到別的地方，我們也不會知道等語（詳見本院九十年三月一日訊問筆錄）。又證人丙○○於原審訊問時證稱：我與被告是中山分局三組之同事，他是在八十五年離職，但他離職後不是我直接接任他的責任區，我們是以小隊為主，每個派出所都有二十多個警勤區，每個偵查員大約有三至六、七個範圍之警勤區，我們稱為「責任區」。目前我們案件除了自己查獲的外，尚有由值日人員承接本分局派出所、保安警察大隊、警備隊等案件，所以我們手上之贓證物品除了自己查獲外，尚有承接移送與承辦人之物品，承辦人要負責將案子之贓證物品移送地檢署贓物庫。被告離職後之責任區並未直接交給我，是暫由己○○負責，之後，才由我承接被告長春路派出所之警勤區，當時是己○○移交給我的有刑責區手冊、 陸成龍 案件查扣之車牌0面（ＵＫ－九五九五）、 陳明昌 （陳明昌係被告刑責區之前之承辦人）公文簿（內記載所有查獲及移送之案件）二本、丁○○公文簿一本、錄影帶一捲等物，並無尚待補送地檢署贓物庫之證物移交給我，如其他單位來文，我才會去看公文簿，平常不會去翻閱。我們之間有可能遇到同事要送證物去贓物庫，會有託送之情形，但被告有無託送他人之情形，我不清楚，他也未曾託過我。我於八十五年七月間到分局工作時，只知道被告已經不服外面之勤務，都留在局裡處理他累積之公文等語（詳見原審八十九年三月二十日訊問筆錄）；證人甲○○於原審訊問時證稱：我是在八十五年十一月間換到己○○巡官之小隊，就由己○○移交被告之刑責區給我，他當時沒有移交任何的東西給我，所有的東西都在公文櫃內，有要用的東西才會去找，當時主要是在處理移交車牌之公文及該證物，也曾處理法院催繳之尿液、賭博案件之證物，尿液有在櫃子裡找到，賭博案件好像是開分卡，被告沒有拿給我，我也沒有聽過他有毒品未送贓物庫。證物一般是個人保管，我們沒有個人的公文櫃，只有小隊共用之公文櫃，尿液也是大家集中後一起送驗，我們移交時都沒有移交證物，只有在公文查察時才會去找證物等語（詳見原審八十九年三月二十日訊問筆錄）。由證人己○○、丙○○、甲○○上開證詞可知，臺北市政府警察局中山分局刑事組贓證物品之保管係放在各小隊共用之公文櫃內，而贓證物移送地檢署贓物庫有稽延或相互託送之情形，又警員在移交刑責區時並未一一將案件尚未移送之贓證物點交於承接刑責區之承辦人，從而，發生證物遺失之情形並非絕無可能。而被告既於上班時間遭禁止外出執行勤務，則其所承辦移送之案件，在有贓證物須一併移送地檢署贓物庫時，僅有託送或暫時擱置一途，故其辯稱證物係委託同事代為送移，尚非全無可採。
（四）、原審依職權向臺灣基隆地方法院檢察署調閱該署八十六年度執字第一一
五八號謝建興違反麻醉藥品管理條例案件全卷計十五宗，發現該卷內除有 張文鎂 尿液一瓶（張文鎂於八十五年八月十三日移送偵辦，尿液於八十五年十月八日入庫）之贓證物品單（八十五年度紅保管字第三三０一號）一紙外，臺北市政府警察局中山分局以八十五年六月二十七日北市警中刑秉字第一三九九０號刑事案件移送書註明應補送之安非他命五包及謝建興、江鴻輝尿液兩瓶均未補送入庫，而謝建興、江鴻輝之尿液均於被告離職後之八十五年十一月十九日始行送驗，嗣經臺北市政府警察局中山分局偵查員甲○○以該局八十五年十二月四日北市警中刑秉字第一三九九０－一號函暨檢附尿液檢驗報告書函請臺灣臺北地方法院檢察署併辦等情，此有臺灣基隆地方法院檢察署八十九年十月二十九日基檢革檔案字第二六０六五號函、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年十一月九日乙○銘智八六執五四字第四八五五六號函、臺北市政府警察局中山分局八十九年十一月二十日北市警中分刑字第八九六五０八四八００號函等各一紙在卷可按（均詳見原審卷宗），則該局既已將謝建興、江鴻輝之尿液補送驗，卻又未於鑑驗後併將尿液兩瓶移送入庫，顯見本案扣案證物移送地檢署贓物庫確有稽延之情形，且由該案於送執行時始發覺安非他命五包並未入庫（包括尿液二瓶亦未入庫），事後亦尋不著上開應補送之安非他命五包及謝建興、江鴻輝尿液二瓶等情觀之，足認臺北市政府警察局中山分局前以八十八年十月四日北市警中刑分字第八八六三三九八六００號函謂原審囑查被告於任該局刑事偵查員至離職期間，除原審目前審理之案件外（指侵占扣案之安非他命五包），尚未發現有其他承辦刑事案件贓證物未移送入庫之情事，與事實不符，故該等扣案之證物，確有可能因地檢署、法院於移送及審理時均未即時函催移送入庫，而於事後發生證物遺失之情形。
綜上所述，被告既無施用毒品之前科，亦無將扣案之警稱係合計淨重三十四．五公克安非他命私藏，以待另案破獲取得績效，或有其他轉讓、持有等事實，即難以該扣案之證物未移送入庫，事後亦無法尋獲之事實，遽認其有侵占之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有侵占扣案證物之情事，核諸前揭說明，不能證明被告犯罪，揆之上揭法條、判例說明，自應為其無罪判決之諭知。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務中華民國九十年三月十三日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十年三月十四日