裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第431號民事判決
裁判日期：民國90年03月13日
裁判案由：履行買賣契約
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四三一號
上訴人甲○○訴訟代理人 侯傑中 律師被上訴人乙○○
己○○丁○○丙○○戊○○右二人共同法定代理人乙○○右五人共同訴訟代理人 楊思勤 律師複代理人 詹振寧 律師右當事人間請求履行買賣契約事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣基隆地方法院八十七年度重訴字第四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序提出之聲明、 陳述 如左：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、
Ａ、先位之訴：
１、被上訴人等應就其被繼承人 鄭豐隆 如附表所示之遺產辦理繼承登記後，再將其所有權移轉登記予上訴人，並將該不動產謄空交付予上訴人。
２、被上訴人等應將就上開不動產移轉應繳納增值稅之繳清收據交付予上訴人。
３、被上訴人等應自起訴狀繕本送達翌日起至履約日止，按月連帶給付上訴人新台幣（下同）十六萬六千六百六十六元之損害賠償金。
Ｂ、備位之訴：
１、被上訴人等應連帶給付上訴人一千三百六十萬元整，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計付利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、系爭不動產買賣契約書經原審送請鑑定，無一鑑定單位陳述該契約書上「鄭豐隆」之簽名係遭人偽造或變造。
二、上訴人七十九年放棄的押租金是「七十八年」那一年契約的押租金；被上訴人所提出「八十三年」租約載明押租金三十萬元，當然非七十八、九年之押租金，為何不能抵付尾款。
三、因鄭豐隆要求上訴人將餐廳讓其經營四年，四年後房子賣給上訴人同時生意也是上訴人的。惟鄭豐隆擔心上訴人不會真心將生意讓予其做，所以要求上訴人約續租一年，如果上訴人未將全部要領傳予鄭豐隆而致生意不成，上訴人要負責收拾後果，屆時鄭豐隆仍可依租約向上訴人收取租金。
叁、證據：援用原審之證據方法外，聲請訊問證人 鄭俊義 （即 鄭進一 ）及將原審送往調查局鑑定之資料再送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補陳略以：
一、上訴人所謂已交付定金五百萬元，惟該五百萬元非區區之數，上訴人於原審始終無法提出其來源，於本審始舉出證人鄭俊義，已令人滋疑，且該證人鄭俊義所供亦與常情不符。
叁、證據：援用原審之證據方法。
理由
一、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張其與被上訴人之被繼承人鄭豐隆於八十三年九月十日訂立不動產買賣契約，由鄭豐隆將坐落基隆市○○區○○段一小段六十九、七十地號土地應有部分各五分之一及其上建號九二建物所有權全部（即門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號）（下稱系爭不動產）出賣予上訴人，約定買賣價金為二千萬元，上訴人於簽約約同時給付定金五百萬元，雙方應於八十七年九月十日前，備齊過戶所需之一切文件交與代書辦理產權移轉登記，尾款一千五百萬元扣除上訴人先前向鄭豐隆承租系爭建物之押租金三十萬元，及上訴人讓渡「老地方冷飲店」之讓渡金一百五十萬元（合計一百八十萬元）後，於過戶時付清，否則即應加倍賠償已收之款。詎鄭豐隆於八十七年三月二十三日死亡，被上訴人為其繼承人應繼承鄭豐隆與上訴人間系爭買賣契約上之義務。又系爭建物之租金，依土地法規定以系爭不動產交易價格二千萬元之百分之十計算，認每月以十六萬六千六百六十六元為合理。爰先位聲明請求㈠被上訴人應將系爭不動產辦理繼承登記後，再將所有權移轉登記予上訴人，並將該不動產謄本、繳納增值稅之繳清收據交予上訴人。㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，按月連帶給付相當於租金十六萬六千六百六十六元之損害賠償金；備位聲明請求被上訴人連帶給付一千三百六十萬元及遲延利息。
被上訴人否認鄭豐隆生前與上訴人訂立系爭不動產買賣契約，否認買賣契約上鄭豐隆之簽名為真正，並否認鄭豐隆收受上訴人給付之定金五百萬元等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
三、上訴人主張被上訴人為鄭豐隆之繼承人，有上訴人提出之戶籍謄本可證，並為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張其與被上訴人之被繼承人鄭豐隆於八十三年九月十日簽訂系爭不動產買賣契約，雖據提出契約書一份為據，惟為被上訴人所否認，是本件首應審酌者即為上訴人與鄭豐隆間有無訂立系爭買賣契約。經查：
㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求（十七年上字第九一七號判例意旨參照。）
㈡、上訴人提出之系爭買賣契約，被上訴人否認鄭豐隆之簽名為真正。經送請：
１、內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「房屋租賃契約書上鄭豐隆簽名字跡與鄭豐隆平日字跡相符，另有關不動產買賣契約書上鄭豐隆字跡部分，因該字跡有模仿之虞，未便認定。」，有該局鑑定書附卷可稽（原審卷第一四四頁）。
２、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果為：「送鑑不動產買賣契約書、房屋租賃契約上『鄭豐隆』簽名字跡與房屋租賃契約書、和解契約書、活期性存款印鑑卡、彰化商銀顧客資料卡上『鄭豐隆』簽名字跡間之書寫個性、慣性、及特徵均相符，因可供比對字數不足，結論僅供參考」，亦有該中心鑑定書在卷可按（原審卷第一五０頁）。
３、法務部調查局鑑定結果為：「一、甲２類（指兩造均不爭執鄭豐隆簽名為真正之租賃契約，該租約租期自八十三年三月一日至八十四年三月一日。）簽名與乙類（指原審調閱之鄭豐隆生前銀行開戶紀錄文件、被上訴人提出之鄭豐隆生前書寫文件等）簽名字跡筆劃特徵相符。二、甲１（指系爭買賣契約書）類簽名除極少數筆劃（如「隆」之『』部）線條書寫品質不若乙類簽名順暢外，其餘大部分筆劃特徵均與乙類簽名相似，且甲１類簽名經檢視未發現有套繪臨摹之痕跡與特徵，故不排除甲１類簽名係出於乙類簽名書寫者之可能性。」，有該局鑑定通知書附卷可稽（原審卷第一八三頁）。
４、依上述內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心之鑑定報告，均無法證明系爭不動產買賣契約書上鄭豐隆之簽名為真正。
另法務部調查局鑑定結果雖認系爭買賣契約（甲１類）簽名除極少數筆劃（如「隆」之「」部）線條書寫品質不若鄭豐隆生前銀行開戶紀錄文件等（乙類）簽名順暢外，其餘大部分筆劃特徵均與乙類簽名『相似』，且系爭買賣契約簽名經檢視未發現有套繪臨摹之痕跡與特徵，故不排除系爭買賣契約簽名係出乙類簽名書寫者之可能性。惟細繹調查局鑑定結果，其認「甲２類簽名與乙類簽名字跡筆劃特徵『相符』，即其認兩造均不爭執為鄭豐隆親筆簽名之租賃契約上鄭豐隆簽名與其鄭豐隆銀行開戶紀錄等文件比對屬於『相符』。而系爭不動產買賣契約上，鄭豐隆之簽名與其他鄭豐隆生前銀行開戶文件紀錄等上之「鄭豐隆」簽名筆跡則為『相似』，並加註有隆之『』部筆畫不順之疑點，是即難以法務部調查局上開鑑定結果，認系爭買賣契約上鄭豐隆之簽名確為真正。上訴人復未提出其他證據，證明系爭買賣契約上鄭豐隆之簽名為真正，是自難認系爭買賣契約為真正。
５、況系爭買賣契約上之文字與鄭豐隆簽名之字跡，顯非同一人所為（見原審卷第十頁背面），上訴人謂該不動產買賣契約係鄭豐隆提出，伊不知係何人書寫（見本院第二六頁、第四四頁）。惟查系爭買賣契約第五條第三款載明「委託代書辦理過戶手續由甲方（即上訴人）指定，乙方（鄭豐隆）無異議，代書費用由甲方負擔。」（見原審卷第九頁背面）。而不動產買賣契約通常係由指定代書之一方提出，本件既由上訴人指定代書，然其竟謂本件買賣契約係由鄭豐隆提出，其不知該契約係何人書寫，亦與常情有違，亦難證明系爭買賣契約為真正。
㈢、上訴人主張其於簽約日已給付鄭豐隆定金五百萬元等語，亦為被上訴人所否認。雖系爭買賣契約第三條記載「甲方（即上訴人）於本契約簽定同時交付現金五百萬元整作為定金由乙方（鄭豐隆）親自點收足訖（不另立收據）。」，惟上訴人既未能證明該契約為真正，自無從依該記載證明鄭豐隆收受上訴人交付之定金五百萬元。又上訴人於原審未提出該五百萬元定金來源，於本院則謂該五百萬元係向鄭俊義所借，鄭俊義以一個袋子裝了五百萬元，拿去上訴人甲○○家交給上訴人，上訴人迄未償還該五百萬元等語（見本院卷第四四頁）。
經查證人鄭俊義於本院證述「我認識甲○○，我的司機是基隆人，他帶我去基隆，所以認識甲○○，我有時會去那邊打小牌，我叫宋拿幾萬元，他就會拿給我，所以我們兩人有金錢往來，他也有向我借錢，我向他借錢打小牌不用還，他向我借錢也不用還，：：：」，「（問：上訴人最多一次向你借過多少錢？）我記得他有一次借二十萬，我都會借他，：：：」（見本院卷第五五頁）。上訴人甲○○陳述「我與鄭俊義間有金錢往來，他有時不方便會跟我調錢，有時會還，我沒有收利息但要還，我也有向他調錢，有時有還，有時不還，我缺錢時會向鄭調錢，一次十萬、二十萬，等我有錢就會還他，：：：，最多的一次是向他調五百萬，調錢時我會跟他說用途，這五百萬他是現金給我，是要做定金。」（見本院卷第五六頁）。是依上述證人鄭俊義與上訴人所述，二人就金錢來往之數額、係屬借款或贈與已不一致，自難認渠等所述為真正。上訴人訴訟代理人雖執意要求證人鄭俊義再陳述五百萬元借款乙事，鄭俊義證述「：：：我真的是有借甲○○五百萬，情形如何我不是記得很清楚，：：：，五百萬我是用現金，：：：」等語（本院卷第五七頁）。惟被上訴人訴訟代理人請證人就五百萬來源說明時，證人則謂「我哪有辦法記得那麼清楚，甲○○有無買房子我是不知道，但我真的是有拿五百萬元給甲○○」（本院卷第五七頁）。是縱鄭俊義確借款五百萬元予甲○○，亦無從證明甲○○將該五百萬元交付鄭豐隆作為定金。況五百萬元非小數目，若真有該筆借款，債權人應無不明其過程之理，人鄭俊義所言，尚無可採。
㈣、另查系爭不動產買賣契約第五條㈠、㈡約定，「雙方應於八十七年九月十日前，備齊過戶所需之一切文件交與代書辦理產權移轉登記。甲方（甲○○）同時續付本宗買賣之所有尾款。」（見原審卷第九頁背面）。若鄭豐隆果真於八十三年九月十日將系爭房屋出售予上訴人，則依上開約定，雙方應於八十七年九月十日前備齊過戶所需之一切文件交與代書辦理產權移轉登記，且依上述，本件應由上訴人指定代書，惟上訴人自陳迄未找代書辦理（見本院卷第二六頁），則其如何將資料交予代書辦理過戶。且本件簽約日為八十三年九月十日，過戶日則為八十七年九月十日「前」，其間相距四年，上訴人為何遲未請求鄭豐隆履行買賣契約。又上訴人自陳其於鄭豐隆八十七年三月二十三日死亡時即知悉鄭豐隆死亡（見本院卷第四四頁），則其為何不於鄭豐隆死亡時，即刻向被上訴人請求，遲至八十七年九月間，始向被上訴人請求，亦與情理有違（參見原審卷第四四頁，被上訴人提出八十七年十月一日委託律師發函上訴人否認系爭買賣契約）。
㈤、被上訴人抗辯上訴人於七十九年十月十五日間，向鄭豐隆承租系爭門牌號碼基隆市○○路○○○號地下室，租期一年，自七十九年十二月一日起，至八十年十二月一日止，每月租金新台幣三萬元。嗣於八十三年二月間，復與鄭豐隆換訂租約，租期一年，自八十三年三月一日起，至八十四年三月一日止，每月租金三萬五千元。於八十四年三月一日租期屆滿後，復續約一年，租期至八十五年三月一日止等情，業據提出房屋租賃契約書為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。惟查系爭買賣契約書第十一條記載「甲方（甲○○）承租買賣標的物與乙方經營老地方冷飲店於簽定本約之同時，甲方另簽立退租聲明書及老地方冷飲店之讓渡書交付乙方，而押租金三十萬元整及讓渡價金一百五十萬元整計一百八十萬元整充作給付本約第五條第二項：：：」（見原審卷第十頁）。本件買賣契約若為真正，則上訴人於八十三年九月十日訂約時，即應簽立退租聲明書予鄭豐隆，何以上訴人於八十四年三月一日租期屆滿後，仍向鄭豐隆續租一年（見原審卷第四三頁），亦屬違背情理。雖上訴人爭執係因鄭豐隆要求上訴人將餐廳讓其經營四年，四年後房子賣給上訴人同時生意也是上訴人的，惟擔心上訴人不會真心將生意讓予其做，乃要求上訴人續租一年，若上訴人未將全部要領傳授致生意不成，屆時鄭豐隆仍可依租約向上訴人收取租金等語。查本件買賣契約第十一條係記載上訴人於簽定本約之同時，另簽立老地方冷飲店之讓渡書交付鄭豐隆，已如上述。而非上訴人所謂鄭豐隆要求上訴人將餐廳讓其經營四年，四年後房子賣給上訴人，同時生意也是上訴人的。且若鄭豐隆果將系爭建物出賣予上訴人，其何以又欲於該處經營餐廳？是上訴人所述再再與情理有違，均不足採。
㈥、又依上述系爭契約第十一條約定，上訴人係將三十萬元之押租金，抵扣應付之部分尾款。惟依被上訴人提出上訴人不爭執真正之上訴人七十九年十月十九日書立之切結書所示，上訴人已於七十九年十月十九日表示願在期滿退租時，放棄該三十萬元押租金，作為賠償屋主原有之裝璜費用（見原審卷第四五頁）。則上訴人與鄭豐隆間已無押租金三十萬元之問題，然系爭契約竟有抵銷該三十萬元之約定，益證系爭契約內與事實不符。雖上訴人爭執其七十九年十月十九日放棄之押租金三十萬元係「七十八年」那一年契約的押租金；被上訴人所提出「八十三年」租約載明押租金三十萬元，當然非七十八、九年之押租金，為何不能抵付尾款云云。查上訴人與鄭豐隆最初係於七十九年十月十五日簽訂租約，該租約第五條載明上訴人於訂約時，交與鄭豐隆三十萬元為押租保證金（見原審卷第三八頁）。而上訴人於八十三年二月再與鄭豐隆訂立租約，租期自八十三年三月一日起至八十四年三月一日止，並無保證金之約定（見原審卷第四一頁）；嗣上訴人續約一年，租期至八五年三月一日止（見原審卷第四三頁），亦無保證金之約定。上訴人亦未舉證證明其又於何時交付押租金三十萬元予鄭豐隆，從而其上述亦難認與事實相符，自不足採。
㈦、綜上所述，上訴人未能證明系爭買賣契約為真正，則其依據該買賣契約所為先為聲明部分，自無理由。
五、本件上訴人既不能證明系爭買賣契約為真正，及其已給付定金五百萬元予鄭豐隆，則其依系爭契約第十條約定，備位聲明請求被上訴人加倍返還亦無理由。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。另上訴人聲請將原審送往調查局鑑定之資料再送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，本院核無必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月十三日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月十三日
書記官邵淑津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。