裁判字號：臺灣臺中地方法院91年勞簡上字第19號民事判決
裁判日期：民國92年07月11日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度勞簡上字第一九號
上訴人安泰保全股份有限公司法定代理人甲○○上訴人丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日本院臺中簡易庭九十年度中勞簡字第二九號第一審判決提起上訴，及於本院追加之訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人安泰保全股份有限公司應再給付上訴人丙○○新台幣貳萬陸仟貳佰貳拾捌元及自民國九十年十月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丙○○其餘上訴駁回。
上訴人安泰保全股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除已確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人安泰保全股份有限公司負擔四分之一，餘由上訴人丙○○負擔。
事實
甲、上訴人安泰保全股份有限公司（以下簡稱安泰保全公司）方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人安泰保全公司部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴駁回。
（三）駁回上訴人丙○○之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人丙○○係於民國九十年七月五日曠工以後，其後亦連續未按班按時上工，嚴重工作不力情節重大，上訴人安泰保全公司乃予解僱，依法應無不合，而關於上述事實，上訴人安泰保全公司在原審九十年十二月二十七日所具陳之第一份答辯狀第一、（二）中即已敘明，原判決未遑曉諭上訴人安泰保全公司偕同證人到庭舉證證明，致對卷附之上訴人安泰保全公司對上訴人丙○○解職公告容未能完全瞭解，應予釐清。基此，則上訴人安泰保全公司既屬合法解僱上訴人丙○○，依勞動基準法第十二條規定，自不生給付資遣費之可言。
（二）退步言之，依兩造所簽訂之僱傭契約書明定為一年之期限，且上訴人丙○○又係擔任機動人員，則雙方之契約性質應屬定期契約，於期滿時即失其拘束，上訴人安泰保全公司亦應無支付資遣費之義務。
（三）洗衣費新台幣（下同）六百元部分：查上訴人丙○○確有洗衣費用應予支付。
（四）特別休假工資部分：本件係因上訴人丙○○工作不力遭解僱，並非上訴人安泰保全公司故意不給休假，衡情上訴人丙○○應無權利再就此部分有所請求。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出員工裝備（領用）（繳回）明細表為證。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人丙○○之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人十六萬零四百三十五元，及自九十年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）駁回上訴人安泰保全公司之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查上訴人丙○○於九十年七月五日因誤認排班表安排休假而未上班，詎料隔日欲至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，竟為上訴人安泰保全公司所拒，甚者，上訴人安泰保全公司竟來函終止勞動契約，將上訴人丙○○解聘，顯見上訴人安泰保全公司拒絕受領上訴人丙○○之勞務甚明，上訴人丙○○自得依民法第四百八十七條之規定，請求上訴人安泰保全公司給付自同年七月六日起至七月二十七日（即上訴人丙○○終止契約之日）止之薪資。又上訴人丙○○同年六月份之薪資為二萬零九百七十二元，是上訴人丙○○爰依前開條文之規定，請求上訴人安泰保全公司給付薪資二萬零九百七十二元（即比照上訴人丙○○六月份之薪資金額），為此上訴人丙○○擴張聲明，擴張後之上訴聲明如前。
（二）原審判決就平均工資、特別休假工資之計算顯有違誤：查原審判決以上訴人丙○○終止契約之日（即九十年七月二十七日）前六個月內所得工資總額，除以該期間內之總日數，得出平均工資為五百三十五元。惟查：
１、本件平均工資之計算，上訴人安泰保全公司未發給工資期間之日數不應列入計算：
⑴按「勞動基準法第二條第四款前段規定，係指常態之工作情況而言」，最高法
院著有七十五年度台上字第一八二二號判決可稽。再按「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，有內政部七四台內勞字第三五七二二四號函可參。依前開判決及函釋之意旨，可知工資不發給期間之日數不應列入平均工資計算，始屬公平。查本件上訴人丙○○之例假、休假及特別休假，上訴人安泰保全公司既均未發給工資，依首揭說明，本件平均工資之計算，上訴人安泰保全公司不發給工資期間之日數不應列入計算，換言之，計算平均工資期間之日數應以上訴人丙○○實際工作日數為準，始為公平合理。
⑵查上訴人丙○○九十年七月份及同年三月份之工作日數分別為一日、十一日，
工資分別僅為五百九十四元、八千三百三十六元，依前開判決及函釋之意旨，各該月份應以一日及十一日計算，始屬公平，倘依原審判決所認九十年七月份應以二十六日計算、同年三月份應以三十一日計算，則上訴人丙○○各該月份每日之平均工資各為二十三元、二百六十九元（594/26=23,8336/31=269），明顯低於法定基本工資，其計算顯非公平合理，灼然明甚。
２、退步言，縱鈞院認本件平均工資之計算應以總日數計算，則上訴人安泰保全公司於該期間內依法應補發之工資，應併入平均工資計算：
⑴按「勞動基準法第二條第四款平均工資定義略以：『謂計算事由發生之當日前
六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。．．．』，所稱『工資總額』係指終止勞動契約前六個月內所取得工資請求權之工資總額而言」，有行政院勞工委員會七八台勞動二字第一三三九一號函可參。退步言，縱鈞院
認本件平均工資之計算應以總日數計算，則上訴人安泰保全公司於上訴人丙○○終止勞動契約前六個月之期間，其依法應補發之七月份薪資、例假日、休假日及特別休假之工資、全勤獎金、機動津貼等工資（理由詳如後述），上訴人上訴人丙○○既已取得該等工資之請求權，依前開函釋之意旨，自應併入平均工資計算。
⑵原審判決平均工資之計算顯有違誤，理由已詳如前述，是其據錯誤之平均工資以計算上訴人丙○○之特別休假工資，當然亦為錯誤。
（三）證人 蔡明雄 之證言，顯有偏頗之虞，且與事實不符，不足採信：
１、查原審判決採信證人蔡明雄所為「機動人員之小組長才有每月一千五百元之機動津貼」之證言，而認上訴人丙○○主張兩造約定機動人員每月發給機動津貼一千五百元等情並非真實。惟查，觀諸錄音譯文之內容，問：「我聽我先生（即上訴人丙○○）說安泰公司每月都有發給『你們』（即證人蔡明雄及上訴人丙○○）機動津貼一千五百元，是真的嗎？答：有啊，可證上訴人安泰保全公司確有發給機動人員（不問是否為小組長）每月一千五百元機動津貼之約定。
２、次查，證人蔡明雄與上訴人安泰保全公司有僱傭關係存在，其證言顯有偏頗之虞，不言可喻。況證人蔡明雄於原審證稱：「在被告公司任職機動補哨小組長。」（見原審卷第一百二十二頁），對照上訴人安泰保全公司於鈞院審理時供述：「證人蔡明雄雖然是機動人員，但是沒有機動津貼一千五百元，只有組長職務的人才有機動津貼。」（見鈞院九十一年十一月二十五日準備程序筆錄第二頁），可知證人蔡明雄並非機動人員之小組長，二者互相矛盾，益證證人蔡明雄所為前開證言，顯與事實不符，不足採信。
３、末查，所謂機動津貼，顧名思義，乃因機動人員之值勤地點較不固定，故發給此津貼以補貼機動人員之車馬費，是機動津貼之發給與是否身為機動人員之小組長，二者顯不相涉。
４、退步言，縱鈞院認兩造並無有關發給機動人員機動津貼之約定，然上訴人上訴人丙○○既與證人蔡明雄同為機動人員，是依勞動基準法第二十五條後段工作相同、效率相者，給付同等之工資之規定，上訴人安泰保全公司自應給付上訴人丙○○同等之機動津貼，殆無疑義。
（四）上訴人安泰保全公司提出之全勤金額發放標準表顯與事實不符，委不足採：查原審認上訴人安泰保全公司抗辯全勤獎金之發放乃依上訴人丙○○工作天數之不同而有不同，並據其提出全勤獎金發放標準表為證。依該表所列之發放標準核與前開上訴人丙○○薪資明細表所載之工作天數相符，自堪認上訴人安泰保全公司之抗辯為真實云云。惟查，上訴人安泰保全公司於原審自認有約定全勤獎金每月六千元，整月沒請假才有全勤六千元（見原審卷第七十頁），核與上訴人丙○○八十九年七月至十二月之薪資明細表所示，上訴人丙○○於各該月份未請假（工作日數分別為二十七日、二十七日、二十六日、二十七日、二十六日、二十七日），均領得全勤獎金六千元相符，可證上訴人安泰保全公司提出之全勤金額發放標準表顯與事實不符，委不足採。
（五）最高法院八十五年台上字第一九七三號判決之案例事實與本件情形與有所不同，不得比附援引：查原審判決援引最高法院八十五年台上字第一九七三號判決，認上訴人丙○○請求上訴人安泰保全公司應給付上訴人丙○○任職期間例假日及休假日工資為無理由。惟查，最高法院八十五年台上字第一九七三號判決之案例事實乃領月薪，與本件上訴人丙○○乃領時薪之情形明顯有間，自不得比附援引。蓋依一般社會通念，月薪中已包括該月之例假日及休假日工資在內，是前開最高法院判決之結論尚稱妥適，然觀諸本件情形，上訴人丙○○乃領時薪，上訴人丙○○之工資中除依上訴人丙○○實際工作時數，以一小時六十六元計算之薪資外，其他則係全勤獎金，並無例假日及休假日工資之項目，此有上訴人丙○○之薪資明細表可證，顯見上訴人安泰保全公司根本未發給上訴人丙○○例假日及休假日工資甚明，倘將前開最高法院判決援用於本件，無異係恣意不當變更兩造之契約內容，將上訴人丙○○之全勤獎金曲解為例假日及休假日工資，顯非合理，更不適法。
（六）上訴人丙○○係正職人員，上訴人安泰保全公司發給之工資自不得低於一萬五千八百四十元：
１、查兩造間就本薪約定為一萬六千五百元，此有薪資明細表可證，亦即上訴人丙○○雖是領時薪，惟每月薪資不得少於一萬六千五百元，是上訴人安泰保全公司於九十年三月份僅發給上訴人丙○○八千三百三十六元之薪資，明顯有所短少，上訴人丙○○自得依僱傭之法律關係請求上訴人安泰保全公司給付。
２、退步言，縱鈞院認兩造並無前開本薪之約定，惟查，上訴人丙○○係正職人員，並非部分工時人員，此觀諸上訴人丙○○薪資明細表上之工作時數及日數自明，是依勞動基準法第二十一條之規定，上訴人安泰保全公司發給之工資自不得低於一萬五千八百四十元。蓋部分工時人員之工作時間可自行選擇安排，其餘時間仍可善加利用，是每月工資如低於一萬五千八百四十元，尚無違法之可言，然本件上訴人丙○○係正職人員，工作時間概由上訴人安泰保全公司安排，上訴人丙○○並無選擇之餘地，其餘時間上訴人丙○○已難再加利用，是不論上訴人安泰保全公司是否提供工作，均應依法給付每月最低工資一萬五千八百四十元，否則上訴人丙○○之生活有何保障之可言？查上訴人丙○○於九十年三月份既未請假，亦無曠工，雖僅工作九十六小時，參前開說明，不論是否為上訴人安泰保全公司未提供工作，上訴人安泰保全公司均應給付一萬五千八百四十元。
（七）原審判決認被上訴人並無以多報少情事，顯有違誤：
１、原審判決認上訴人丙○○終止契約前六個月之日平均工資為五百三十五元，月平均工資即為一萬六千零五十元，上訴人丙○○之月投保薪資即應為一萬六千五百元，上訴人安泰保全公司並無以多報少情事云云，惟查，原審判決平均工資之計算顯有違誤，已如前述，是其以錯誤之平均工資認定上訴人丙○○之月投保薪資，當然亦為錯誤。添
２、況上訴人丙○○九十年一月至六月之薪資分別為二萬四千三百六十八元、二萬二千二百五十六元、八千三百三十六元、一萬九千三百十二元、二萬二千零九十四元、二萬零九百七十二元，然上訴人安泰保全公司均將上訴人丙○○之月投保薪資報為一萬六千五百元，明顯以多報少，自應依法賠償上訴人丙○○因此所受之損害。
（八）上訴人丙○○係遭上訴人安泰保全公司違法解僱：查上訴人安泰保全公司主張上訴人丙○○係於九十年七月五日曠工以後，其後亦連續未按排班按時上工，嚴重工作不力情節重大，上訴人安泰保全公司乃予解僱，依法應無不合云云。惟查，觀諸上訴人安泰保全公司之人事獎懲公告所載，上訴人丙○○遭解僱乃因九十年七月五日應前往阿秋西屯店執勤而無故不到職，白紙黑字，豈容上訴人安泰保全公司狡辯抵賴。況上訴人安泰保全公司出具離職證明書與上訴人丙○○，供上訴人丙○○申請勞工保險失業給付，益證上訴人丙○○係遭上訴人安泰保全公司違法解僱，是上訴人安泰保全公司前開主張，純屬子虛，不足採信。
（九）上訴人安泰保全公司主張預扣上訴人丙○○工資六百元作為洗衣費，於法無據：
１、查上訴人安泰保全公司主張預扣上訴人丙○○工資六百元作為洗衣費云云。惟查，兩造間並無洗衣費由上訴人丙○○負擔之約定，又觀諸上訴人安泰保全公司所提出之收據，其上並未載明送洗之衣物係何人所有，數量亦與上訴人丙○○繳回之衣物不符，況上訴人安泰保全公司於鈞院審理時自認：「我們是對造繳回之後，隔二個星期再統一送洗。」（見鈞院九十一年十月十四日準備程序筆錄第二頁），然前開收據所載之取件日期為九十年七月二十四日（即上訴人丙○○繳回衣物之日），顯見前開收據所載之費用，概與上訴人丙○○無涉。
２、退步言，縱鈞院認洗衣費確應由上訴人丙○○負擔。惟查，依勞動基準法第二十六條規定雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，上訴人安泰保全公司亦不得預扣上訴人丙○○之工資，是上訴人安泰保全公司主張預扣上訴人丙○○工資六百元作為洗衣費，於法無據。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出最高法院判決二份、內政部函一份、行政院勞工委員會函一份、薪資明細表六份、錄音譯文一份、筆錄四份、薪資明細表二份、高等法院裁判要旨一份、員工裝備（領用）（繳回）明細表、人員異動表一份為證。
理由
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項第二百五十五條第一項第三款定有明文。查上訴人丙○○主張其於九十年七月五日因誤認排班表安排休假而未上班，詎料隔日欲至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，竟為上訴人安泰保全公司所拒，甚者，上訴人安泰保全公司竟來函終止勞動契約，將上訴人丙○○解聘，顯見上訴人安泰保全公司拒絕受領上訴人丙○○之勞務甚明，上訴人丙○○自得依民法第四百八十七條之規定，請求上訴人安泰保全公司給付自同年七月六日起至七月二十七日（即上訴人丙○○終止契約之日）止之薪資，又上訴人丙○○同年六月份之薪資為二萬零九百七十二元，是上訴人丙○○爰依前開條文之規定，請求上訴人安泰保全公司給付薪資二萬零九百七十二元（即比照上訴人丙○○六月份之薪資金額）等語，依前揭說明，此訴之追加，因係基於僱傭契約而為請求，其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人丙○○於原審起訴主張：⑴上訴人丙○○自八十九年六月十八日起，受僱於上訴人安泰保全公司擔任保全員乙職，上訴人丙○○於九十年七月五日因誤認排班表安排休假而未上班，隔日上訴人丙○○欲至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，竟為上訴人安泰保全公司所拒，其後屢次向上訴人安泰保全公司要求上班，惟均為上訴人安泰保全公司所拒，甚者，嗣接獲上訴人安泰保全公司來函謂：依據公司工作規則辦理該員於九十年七月五日應前往阿秋西屯店執勤而無故不到職，依工作規則第九章第九十四條懲誡第三項第七款得記小過一次，且依第三章第三十條第十五款終止勞動契約予以解聘云云，並扣留上訴人丙○○六月份之部分工資五千三百九十元，其行為顯已違反勞工法令，致損害上訴人丙○○權益，上訴人丙○○乃於九十午七月二十七日以存證信函通知上訴人安泰保全公司終止勞動契約，並請求其發給資遣費，併將前開扣留之工資給付與上訴人丙○○。上訴人丙○○之月平均工資為二萬六千二百五十一元，上訴人丙○○共工作一年一個月又十天，是上訴人安泰保全公司應給付上訴人丙○○一又十二分之二個月平均工資之資遣費，共計三萬零六百二十六元。⑵上訴人丙○○遭上訴人安泰保全公司扣留之工資五千三百九十元，經上訴人丙○○發函請求給付後，上訴人安泰保全公司僅給付四千七百九十元，尚有六百元未為給付。⑶上訴人丙○○受僱於上訴人安泰保全公司，雙方約定機動人員每月發給機動津貼一千五百元，又每月如全勤即發給全勤獎金六千元，上訴人丙○○自九十年三月起至同年六月間擔任機動人員，上訴人安泰保全公司均未發給機動津貼，應再給付上訴人丙○○六千元，⑷又同期間上訴人丙○○全勤，惟上訴人安泰保全公司發給之全勤獎金三月份為二千元、四月份為四千元、五月份為五千元、六月份為五千元，均有所少，應再給付上訴人丙○○八千元。⑸又上訴人丙○○於九十年七月一日工作九小時，工資應為五百九十四元，惟上訴人安泰保全公司僅給付五百二十二元，應再給付上訴人丙○○七十二元（原審判決駁回上訴人丙○○此七十二元之請求，上訴人丙○○對此未提起上訴而告確定）。以上⑶、⑷、⑸項上訴人丙○○基於僱傭之法律關係，併請求上訴人安泰保全公司給付一萬四千零七十二元。⑹上訴人丙○○受僱於上訴人安泰保全公司一年一個月又十天之期間中，計有例假日五十七日及休假日二十日，惟上訴人安泰保全公司均未發給上訴人丙○○工資，上訴人丙○○爰依前開條文之規定，請求上訴人安泰保全公司給付工資六萬七千三百七十八元。⑺上訴人丙○○既屬適用勞動基準法之勞工，不問上訴人丙○○之計酬方式為何，上訴人安泰保全公司自應發給上訴人丙○○例假、休假及特別休假之工資。上訴人丙○○在上訴人安泰保全公司繼續工作一年一個月又十天，上訴人安泰保全公司應給予七日之特別休假，今因終止契約而未休，依前開法條之規定，上訴人安泰保全公司自應發給工資六千一百二十五元。⑻上訴人安泰保全公司於九十年三月份僅發給上訴人丙○○工資八千三百三十六元明顯低於法定基本工資一萬五千八百四十元，是上訴人安泰保全公司應再給付上訴人丙○○工資七千五百零四元。上訴人丙○○於九十年三月工作僅九十六小時，係因上訴人安泰保全公司不提供工作所致，並非上訴人丙○○請假或曠工，上訴人安泰保全公司仍應負給付報酬之義務。⑼上訴人丙○○終止契約前六個月之月平均工資為二萬六千二百五十一元，上訴人丙○○之月投保薪資應為二萬六千四百元，惟上訴人安泰保全公司竟「以多報少」，將上訴人丙○○之月投保薪資短報為一萬六千五百元，致上訴人丙○○僅能領取失業給付五萬九千四百元，短少三萬五千六百四十元。⑽上訴人丙○○主張其於九十年七月五日因誤認排班表安排休假而未上班，詎料隔日欲至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，竟為上訴人安泰保全公司所拒，甚者，上訴人安泰保全公司竟來函終止勞動契約，將上訴人丙○○解聘，顯見上訴人安泰保全公司拒絕受領上訴人丙○○之勞務甚明，上訴人丙○○自得依民法第四百八十七條之規定，請求上訴人安泰保全公司給付自同年七月六日起至七月二十七日（即上訴人丙○○終止契約之日）止之薪資，又上訴人丙○○同年六月份之薪資為二萬零九百七十二元，是上訴人丙○○爰依前開條文之規定，請求上訴人安泰保全公司給付薪資二萬零九百七十二元（即比照上訴人丙○○六月份之薪資金額），為此爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項本文及勞工保險條例第七十二條第二項規定，請求上訴人安泰保全公司賠償等情。
三、上訴人安泰保全公司辯稱：⑴上訴人丙○○自承確在本年七月五日未依上訴人安泰保全公司之排班表上班即曠工之事實，上訴人丙○○在當日曠工之後，仍舊未按時至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，上訴人安泰保全公司以上訴人丙○○工作不力情節重大而予解僱，自無不合。本件上訴人丙○○再以其後於九十年七月二十七日所寄之存證信函表示上訴人安泰保全公司違約通知終止勞動契約云云，上訴人丙○○寄發該函之時間已在前述上訴人安泰保全公司對上訴人丙○○公告解僱及上訴人丙○○前來上訴人安泰保全公司辦理離職之後，故上訴人謝旻為終止契約之意思表示並請求給付資遣費，自屬不能成立。⑵平均工資係以計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額而言。
依上訴人丙○○主張其所指事由發生之當日應為其九十年七月二十七日存證信函送達上訴人安泰保全公司之日，而非其遭上訴人安泰保全公司解僱之日。且關於總日數其竟僅記載為一三五天，亦顯與六個月期間之總日數至少應有一八０天以上，短少甚多，是其所為平均工資之計算，顯屬錯誤。⑶上訴人丙○○於遭解僱離職時，並未將公司之裝備繳回，嗣於前述其辦理離職時，則已將裝備繳回。薪資明細表九十年六月最下面處亦載有「扣裝備五三九０元」，上訴人安泰保全公司乃將所保留之五三九０元扣減其應付之洗衣費六百元後，於本年七月二十六日匯給餘款四七九０元，此部分已無餘欠。⑷本件依雙方所簽立之契約書所示，當時上訴人安泰保全公司係因需要機動支援之人力，乃與上訴人丙○○簽立一年為期之定期約僱契約，是依雙方之契約內容，在此約定之一年定期契約期間，尚無適用勞動基準法之可言。依上訴人丙○○所提出薪資明細表影本所示，上訴人丙○○在九十年一月及九十年二月之薪資中，尚領有二千元之駐點津貼，嗣因上訴人丙○○工作不力，改為臨時補班後，即無此給與。至上訴人丙○○所謂機動人員應另給機動津貼每月一千五百元云云，並非事實。又所謂全勤獎金係按每月工作天數及時數按比例計給，非謂一概均以每月六千元計給。⑸上訴人丙○○主張其工作期間，計有例假日五十七日及休假日二十日，惟並未敘明係如何計算而得，爰否認之。上訴人丙○○於八十九年六月與上訴人安泰保全公司簽訂約僱人員僱用契約書時，雙方已約明係按時計酬，即依每月上訴人丙○○實際工作總時數，以一小時六六元計算，此觀上訴人丙○○自己所提出之九十年一月至九十年六月之薪資明細表均係按每小時六六元（另酌情加計全勤獎金或駐點津貼）計算上訴人丙○○當月之薪資，互核一致，則兩造既已約明如此之計算方式，上訴人丙○○再另主張請求假、休假及特別休假之工資云云，不足採取。⑹依上訴人丙○○所提出之九十年三月薪資表所示，上訴人丙○○於該月僅工作九六小時而已，上訴人安泰保全公司乃依前述契約約定每小時六六元，計算給付當月薪資，自無不合。上訴人丙○○就此扯上所謂之該月所領金額低於法定基本工資云云，而置其己身當月工作總時數僅為九六小時之事實於不論，殊屬牽強附會。按兩造之僱用契約書，已載明工作內容視各勤務實際業務訂定；且上訴人丙○○又一再自承係機動人員，則上訴人安泰保全公司係依各該月之公司勤務情形指派上訴人丙○○勤務，絕無上訴人丙○○誆稱之故意不給工作之情形。⑺依上訴人丙○○所提出其九十年一月至九十年六月之薪資明細表所示，其九十年一月工作總時數為二四八小時，核計為一六三六八元，九十年二月份工作總時數為二一六小時，核計為一四二五六元，九十年三月份工作總時數為九十六小時，核計為六三三六元，九十年四月份工作總時數為二三二小時，核計為一五三一二元，九十年六月份工作總時數為二四二小時，核計為一五九七二元，至全勤獎金需視上訴人丙○○上班情形核給，且其金額亦有二千元、四千元及六千元不等之差異性，可知非屬每月必給之經常性給與，應予除外計算，不包括在計算工資內，則參照原證四號之勞工保險投保薪資分級表所示，以上上訴人丙○○各月份之薪資，均屬第二級即月投保薪資為一萬六千五百元者，尚無出入。況查依上訴人丙○○九十年一月至九十年六月每月薪資表所示，其上有記載上訴人丙○○應分擔支付之勞保費用為「二一五元」者，自為上訴人丙○○所無法諉稱不知，且其與上訴人丙○○所主張之應投保數額所應分擔之費用，有明顯之差距。此外上訴人丙○○從其投保卡上亦屬知悉所投保之金額，上訴人丙○○對之並從無任何異議，足認此項勞保月投保薪資額乃為兩造所是認，上訴人丙○○豈有事後指為因此受有損害可言等語，資為抗辯。
四、按依勞動基準法第九條第一項前段之規定，勞動契約，分為定期契約及不定期契約。是勞動契約不論係定期契約或不定期契約，均適用勞動基準法之規定。上訴人安泰保全公司抗辯本件依雙方所簽立之契約書所示，當時上訴人安泰保全公司係因需要機動支援之人力，乃與上訴人丙○○簽立一年為期之定期約僱契約，是依雙方之契約內容，在此約定之一年定期契約期間，尚無適用勞動基準法之可言云云，自屬無據，合先敘明。
五、按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第十七規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第十四條第一項第六款、第四項、第十七條、第二條第四款分別定有明文。茲應審究者，為上訴人安泰保全公司或丙○○各為終止契約是否合法？上訴人安泰保全公司是否應給付上訴人丙○○資遣費，及資遣費如何計算？等節。經查：
（一）上訴人丙○○主張其自八十九年六月十八日起，受僱於上訴人安泰保全公司擔任保全員，上訴人丙○○於九十年七月五日因誤認排班表安排休假而未上班，即為上訴人安泰保全公司終止勞動契約予以解聘等情，業據提出人事獎懲公告、勞工保險被保險人投保資料表、約僱人員僱用契約書為憑，自堪認為真實。上訴人安泰保全公司雖抗辯：上訴人丙○○在九十年七月五日曠工，上訴人丙○○在當日曠工之後，仍舊未按時至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，上訴人安泰保全公司乃依工作規則予以解僱，兩造所簽立之約僱人員僱用契約書約定如上訴人丙○○工作不力或違背有關規定，上訴人安泰保全公司得隨時將上訴人丙○○解僱，上訴人安泰保全公司以上訴人丙○○工作不力情節重大而予解僱，與雙方之約定亦無不合云云，固據其提出前開契約書為證，惟查，除上訴人安泰保全公司並未提出任何工作規則以資證明，已難認其抗辯為真實外，再依上訴人丙○○提出之前開公告所載：上訴人丙○○被解僱乃因「九十年七月五日應前往阿秋西屯店執勤而無故不到職」之情，是上訴人丙○○遭上訴人安泰保全公司之解僱，乃因單純曠工一日，並非因何工作不力情事，足堪認定，上訴人安泰保全公司前開所辯自非可採。又按工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞動基準法第七十一條定有明文。再者，依勞動基準法第十二條第一項第六款所定雇主得不經預告終止勞動契約者，須勞工無正當理由繼續曠工三日。上訴人安泰保全公司以上訴人丙○○曠工一日即將之解僱，乃違反勞動基準法第十二條第一項第六款之強制規定甚明，縱上訴人安泰保全公司之工作規則有該約定，亦屬無效，是上訴人安泰保全公司之解僱上訴人丙○○，自不生終止勞動契約之效力。上訴人丙○○因上訴人安泰保全公司之違反該勞工法令，將上訴人丙○○解僱，致損害其權益而終止兩造之契約，依前開勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，即為法之所許，上訴人丙○○並得依同條第四項準用第十七條之規定請求資遣費。
（二）次應審究者，為資遣費之計算標準：
１、上訴人丙○○主張勞動基準法第二條第四款所稱該期間之總日數，係指實際工作日而言云云。然查依勞動基準法第二條第四款中，並規定工資按工作日數、時數或論件計算者，如依該條規定方式計算結果少於該期間內工資總額除以實際工作總日數所得金額百分之六十者，則以百分之六十計，即明平均工資之計算應以總日數計算，並非以實際工作時數計算，是上訴人丙○○此一主張即非可取。
２、又兩造並爭執：上訴人丙○○之全勤獎金是否應計入上訴人丙○○之薪資內乙節，依勞動基準法第二條第三款之規定：工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，而勞動基準法施行細則第十條並未將全勤獎金排除在外，故上訴人丙○○之全勤獎金自應計入上訴人丙○○之薪資內。
３、又按勞動基準法第二條第四款所規定之平均工資乃計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而本件上訴人丙○○之請求資遣費乃依同法第十四條第六款規定終止契約而依同條第四項準用第十七條之規定請求。是以本件事由發生之當日應為上訴人丙○○依法終止契約日。此徵之上訴人丙○○於計算資遣費時，亦係計算至上訴人丙○○終止契約日，亦明本件資遣費請求事由發生之當日乃上訴人丙○○行使權利終止契約日。
４、依上訴人丙○○所提出存證信函及掛號郵件收件回執所示，上訴人丙○○乃於九十年七月二十七日發存證信函予上訴人安泰保全公司終止契約，該存證信函並於同日到達上訴人安泰保全公司。再依兩造所提出之上訴人丙○○薪資明細表所示：上訴人丙○○於九十年七、六、五、四、三、二、一月份之薪資分別為一萬四千二百五十六元〈原審判決認係五百九十四元尚有未合，詳如後述理由第十一（二）項所載〉、二萬一千一百二十元（原審判決認係二萬零九百七十二元尚有未合，尚應再加後述理由第九項九十年六月份例休假及延時工資差額一百四十八元）、二萬二千零九十四元、一萬九千三百一十二元、一萬五千八百四十元〈原審判決認係八千三百三十六元尚有未合，詳如後述理由第十一、（一）項所載〉、二萬二千二百五十六元、二萬四千三百六十八元。是以上訴人丙○○平均每日工資之計算乃為六百五十二元｛14256＋21120＋22094＋19312＋15840＋22256＋（24368÷31×4）＝118022，118022÷181＝652，元以下四捨五入｝。上訴人丙○○自八十九年六月十八日至其九十年七月二十七日終止勞動契約共計任職一年一月十日。故上訴人丙○○得請求之資遣費即為二萬二千八百二十元（652×30＋652×30×2／12＝22820）。上訴人丙○○就資遣費之請求逾此範圍之請求，即無理由。
六、上訴人丙○○主張上訴人安泰保全公司應給付上訴人丙○○九十年六月份所積欠之工資六百元之情，業據其提出前開薪資明細表為證，再依上訴人安泰保全公司所提出九十年七月二十六日轉帳傳票所示，亦載有扣洗衣費六百元之事實，雖上訴人安泰保全公司辯稱：此係應扣除之洗衣費六百元云云，並據提出員工裝備（領用）（繳回）明細表為證，惟該費用亦為上訴人丙○○所否認，上訴人安泰保全公司並未舉證兩造間約定洗衣費由上訴人丙○○負擔之事實，況依勞動基準法第二十六條規定：雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。是上訴人安泰保全公司亦不得預扣該工資六百元。故上訴人安泰保全公司主張預扣該工資為洗衣費用乙節，亦屬無據。上訴人丙○○自得依僱傭關係請求上訴人安泰保全公司給付該六百元薪資。
七、上訴人丙○○主張兩造約定機動人員每月發給機動津貼一千五百元，上訴人丙○○自九十年三月起至同年六月間擔任機動人員，上訴人安泰保全公司均未發給機動津貼，應再給付上訴人丙○○六千元云云，固據其提出前開薪資明細表、錄音帶為證，查該錄音帶經原審法院當庭勘驗結果，內容固為對於對方問稱：是否為蔡明雄？是否為機動補哨人員？是否每月領有一千五百元每月機動津貼？均答稱是。而證人蔡明雄於原審法院證稱：該錄音帶是伊之對話無誤；機動人員之小組長才有每月一千五百元之機動津貼等語在卷，已難認上訴人丙○○主張兩造約定機動人員每月發給機動津貼一千五百元等情為真實。再按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第二十一條第一項定有明文。故若於不低於基本工資之前提下，工資得由勞雇雙方為議定。依上訴人安泰保全公司所提出兩造之約僱人員僱用契約書所示，兩造僅約定上訴人丙○○之僱用報酬為每一小時六十六元，並無有關上訴人安泰保全公司機動人員機動津貼之約定。是上訴人安泰保全公司與前開證人蔡明雄間有關之薪資約定，亦難即憑為兩造之薪資亦有此約定。上訴人丙○○以該證人與上訴人安泰保全公司之薪資約定，遽而主張兩造間之薪資亦為相同之約定，亦屬無據，更難認上訴人丙○○此部分之主張為真實。
八、上訴人丙○○復主張其每月全勤即由上訴人安泰保全公司發給全勤獎金六千元，上訴人丙○○自九十年三月起至同年六月間均為全勤，惟上訴人安泰保全公司發給之全勤獎金三月份為二千元、四月份為四千元、五月份為五千元、六月份為五千元，均有短少，應再給付上訴人丙○○八千元云云，固據其提出前開薪資明細表為證，惟查依前開薪資明細表所示，上訴人丙○○於九十年一、二、三、四、
五、六月之全勤獎金固各為六千元、六千元、二千元、四千元、五千元、五千元。然依前開僱用契約書所示，亦無兩造就全勤獎金之相關約定。上訴人丙○○就其主張全勤獎金均以每月六千元計算云云，已難認為真實。又上訴人安泰保全公司抗辯全勤獎金之發放乃依上訴人丙○○工作天數之不同而有不同之情，並據其提出全勤金額發放標準表為證，依該表所列之發放標準核與前開上訴人丙○○薪資明細表所載之工作天數相符，自堪認上訴人安泰保全公司之此一抗辯為真實。
上訴人丙○○主張全勤獎金每月均應為六千元云云，更顯不實，洵無足採。
九、上訴人丙○○主張上訴人安泰保全公司應給付例假日五十七日及休假日二十日之工資云云，此為上訴人安泰保全公司所否認。按經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。勞動基準法第八十四條之一第一項定有明文。查本件原告既係大樓管理安全維護工作，其工作性質係屬監視性工作，自應適用勞基法第八十四條第一項之規定，合先敘明。再按從事監視性、間歇性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條第一項及第三十二條第四項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資及例休假日之工資總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後即不得任意翻易，更行請求延時及例休假日之加班工資，此有最高法院八十五年台上字第一九七三號判決可資參照。經查，依前開薪資明細表所示，上訴人丙○○並非全無休假，是上訴人丙○○請求上訴人安泰保全公司給付伊於任職期間全部例假日五十七日及休假日二十日之工資，已屬無據。再如前述，兩造就上訴人丙○○之薪資乃約定每小時為六十六元，並約定依上訴人丙○○工作天數之不同而發放不同之全勤獎金。依現行行政院所規定之基本工資為一萬五千八百四十元，基本工時為雙週八十四小時，以上訴人丙○○之九十年六月份之薪資為例，上訴人丙○○該月之工作日數為二十五日，總工作時數為二百四十二小時（時數ａ），有其薪資單在卷可憑，該月扣除例假日數為二十一日（即週間日數），因基本工時為雙週八十四小時，故該月應工作日數尚須加一日，故為二十二日工作天數（時數為一百七十六小時，時數ｂ），上訴人丙○○做滿此日數即可獲得最低基本工資一萬五千八百四十元（金額Ａ）；因上訴人丙○○該月之工作日數為二十五日，故例休假日仍工作日數為三日（25-22=3）即二十四小時（時數ｃ），上訴人丙○○時薪為六十六元，故例休假日工作之薪資為一千五百八十四元（24*66=1584，金額Ｂ）；而逾時工作時數為四十二小時（即時數ａ-時數ｂ-時數ｃ，即000-000-00=42），以時薪六十六元計算，並加給三分之一，計發延時工資為三千六百九十六元（42*66+42*66/3=3696，金額Ｃ），故上訴人丙○○之九十年六月份基本工資加上例休假日及延時工資之總額為二萬一千一百二十元（金額Ａ+金額Ｂ+金額Ｃ，15840+1584+3696=21120），而上訴人丙○○於該月份所得之薪資總額乃為二萬零九百七十二元，故上訴人丙○○自得請求上訴人安泰保全公司此部分差額工資一百四十八元（00000-00000=148）。至於上訴人丙○○任職期間除上開九十年六月份之薪資應補前述差額外，其餘月份依前揭計算方式，各月份系爭勞動契約所約定之工資，均高於基本工資加上例休假日及延時工資之總額，且雙方所約定之勞動條件並不低於勞動基準法所規定之最低標準，勞雇雙方自應受其約束。是上訴人丙○○復起訴請求上訴人安泰保全公司應給付伊任職期間九十年六月份例假日及休假日工資一百四十八元，於法有據，其餘請求於法無據。
十、又上訴人丙○○主張上訴人安泰保全公司應給付特別休假之薪資云云。此為上訴人安泰保全公司所否認，惟按勞動基準法第三十八條第一款規定：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。而按「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」前經行政院勞工委員會七十九年十二月二十七日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。本件系爭勞動契約之終止，乃為可歸責於雇主之上訴人安泰保全公司，揆諸前開說明，上訴人丙○○雖得請求上訴人安泰保全公司給付特別休假之薪資，然如前述，上訴人丙○○之平均每日工資為六百五十二元。
上訴人丙○○得請求特別休假工資即為四千五百六十四元（652×7＝4564）。上訴人丙○○就特別休假工資逾此請求之範圍即無理由。
十一、上訴人丙○○請求上訴人安泰保全公司給付九十年三月、七月薪資部分：
（一）上訴人丙○○主張於九十年三月雖僅工作九十六小時，惟係上訴人安泰保全公司未給予上訴人丙○○工作，故請求上訴人安泰保全公司應再給付上訴人丙○○工資七千五百零四元云云，惟為上訴人安泰保全公司所否認。經查，上訴人安泰保全公司雖主張兩造間就本薪約定為一萬六千五百元云云，並提出薪資明細表為證，然為上訴人安泰保全公司所否認，實則兩造所約定上訴人丙○○之基本薪資乃約定每小時為六十六元，已見前述，故上訴人丙○○主張兩造就本薪約定為一萬六千五百元乙節，並不可採。惟查，上訴人丙○○係正職人員，並非部分工時人員，此觀諸上訴人丙○○薪資明細表上之工作時數及日數自明，是依勞動基準法第二十一條之規定，上訴人安泰保全公司發給之工資自不得低於一萬五千八百四十元。蓋部分工時人員之工作時間可自行選擇安排，其餘時間仍可善加利用，是每月工資如低於一萬五千八百四十元，尚無違法之可言，然本件上訴人丙○○係正職人員，工作時間概由上訴人安泰保全公司安排，上訴人丙○○並無選擇之餘地，其餘時間上訴人丙○○已難再加利用，是不論上訴人安泰保全公司是否提供工作，均應依法給付每月最低工資一萬五千八百四十元，否則上訴人丙○○之生活有何保障之可言？查上訴人丙○○於九十年三月份既未請假，亦無曠工，雖僅工作九十六小時，參前開說明，不論是否為上訴人安泰保全公司未提供工作，上訴人安泰保全公司均應給付一萬五千八百四十元，扣除已給付三月份薪資八千三百三十六元，尚應給付差額七千五百零四元。
（二）上訴人丙○○主張其得請求上訴人安泰保全公司給付自同年七月六日起至七月二十七日止之薪資二萬零九百七十二元等情（即上訴人丙○○於本院準備程序中追加之訴部分），此為上訴人安泰保全公司所否認。經查，上訴人丙○○主張其於九十年七月五日因誤認排班表安排休假而未上班，詎料隔日欲至上訴人安泰保全公司所安排之據點上班，竟為上訴人安泰保全公司所拒，甚者，上訴人安泰保全公司竟來函終止勞動契約，將上訴人丙○○解聘，均已見前述，顯見上訴人安泰保全公司拒絕受領上訴人丙○○之勞務甚明，上訴人丙○○自得依民法第四百八十七條之規定，請求上訴人安泰保全公司給付自同年七月六日起至七月二十七日（即上訴人丙○○終止契約之日）止之薪資。依前述九十年三月份計算方式，即以每月最低工資一萬五千八百四十元，上訴人丙○○七月份原可領二十七日之工資，依比例計算，可領取薪資為一萬四千二百五十六元（15840/30*27=14256），扣除已領取五日之薪資五百九十四元，尚得請求上訴人安泰保全公司給付差額一萬三千六百六十二元。逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
十二、上訴人丙○○另主張其終止契約前六個月之月平均工資為二萬六千二百五十一元，上訴人丙○○之月投保薪資應為二萬六千四百元，惟上訴人安泰保全公司竟「以多報少」，將上訴人丙○○之月投保薪資短報為一萬六千五百元，致上訴人丙○○僅能領取失業給付五萬九千四百元，短少三萬五千六百四十元，上訴人安泰保全公司應予如數賠償云云。經查，上訴人丙○○每日正常工作時間八小時，每月休假至少四天，其一小時薪資按六十六元計算等情，為兩造所不爭，自堪採信。茲一個月以三十日計算，扣除四天休假，即每月工作二十六天，而一天工作八小時，故每月工作總時數為二０八小時（26*8=208），以此計算每月薪資為一萬三千七百二十八元（208*66=13728），而基本工資為一萬五千八百四十元，上訴人丙○○之月投保薪資為一萬六千五百元，上訴人安泰保全公司並無以多報少情事。是上訴人丙○○主張依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及勞工保險條例第七十二條第二項規定，請求上訴人安泰保全公司賠償三萬五千六百四十元云云，亦屬無據。
十三、綜前所述，上訴人丙○○依兩造之僱傭契約，請求上訴人安泰保全公司給付九十年六月份之工資六百元、九十年三月起至同年六月機動津貼六千元、九十年全勤獎金三月份至六月份八千元、九十年七月份工資七十二元（此部分原審判決駁回上訴人丙○○之請求，其未據上訴而確定）、例假日五十七日及休假日二十日計七十七日工資六萬七十三百七十八元、九十年三月份短少之工資七千五百零四元、七日之特別休假工資六千一百二十五元，併依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，請求上訴人安泰保全公司給付資遣費三萬零六百二十六元，及依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及勞工保險條例第七十二條第二項規定，請求上訴人安泰保全公司賠償三萬五千六百四十元，總計請求上訴人安泰保全公司給付一十六萬二千六百零五元，及至上訴人丙○○於上訴審追加九十年七月間之薪資二萬零九百七十二元，扣除前述已確定之七十二元，上訴聲明請求合計十六萬零四百三十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經審核結果，上訴人於四萬九千二百九十八元（22820＋600＋148+4564+7504+13662＝49298）元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此請求之範圍，即屬無據，應予駁回。原審除判命上訴人安泰保全公司應給付上訴人丙○○二萬三千零七十元及自九十年十月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並就此部分，依兩造之聲請併予宣告假執行及免為假執行外，並駁回上訴人丙○○其餘請求及假執行之聲請，核無不合，上訴人安泰保全公司上訴意旨指摘此部分不當，非有理由，應駁回其上訴。至上訴人丙○○就其敗訴部分上訴，而原判決就超過二萬三千零七十元之二萬六千二百二十八元及法定遲延利息部分，亦駁回上訴人丙○○之訴及假執行聲請，即有未合，上訴人丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，改判如主文第一、二項，至於假執行之聲請部分，因本院判決後，已不得上訴而告確定，自勿庸另為假執行宣告，附此敘明。此外，原審就上訴人丙○○逾四萬九千二百九十八元及法定遲延利息之其餘部分之請求，為上訴人敗訴判決並駁回其假執行聲請，核無不合，上訴人丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌結果於本件判決之結論均無影響，爰不予一一論列，併此敘明。
十五、據上論結，本件上訴安泰保全公司之上訴為無理由，上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月十一日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官林宗成~B法官張國華右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十二年七月十四日~B法院書記官