裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2262號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2262號上訴人被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第792號中華民國95年6月19日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1275號；移送併辦案號：95年度毒偵字第1650號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹捌公克）沒收銷燬之，扣案空包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）86年間，因違反肅清煙毒條例及恐嚇等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年4月、3月，應執行有期徒刑3年5月確定（第一案）；又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經經臺灣高等法院判處有期徒刑8月確定（第二案）；另於87年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定（第三案）；復於86年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3月確定（第四案），嗣第一、二、三案經臺灣臺中地方法院裁定應執行有期徒刑4年2月確定，並與前開第四案接續執行，於89年5月24日日假釋出獄付保護管束，詎其於保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷其假釋，令入監所執行殘刑，迄93年5月31日縮短刑期執行完畢。又其前因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院90年度毒聲字第1067號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，再由臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第1308號裁定移送強制戒治，自90年4月11日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，復經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第3575號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間又因違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第122號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄91年10月4日戒治期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年1月21日以92年度戒毒偵字第75號、第76號、第77號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意：⑴、於95年3月3日11時許、95年3月19日晚上11時30分許分別在彰化縣花壇鄉三春老樹空地及其位於南投縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○弄○○號之住所等處，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射於手臂之方式，施用第一級毒品海洛因2次。嗣先於95年3月3日下午3時30分許，在彰化縣花壇鄉長春村南方一巷產業道路內，為警盤查攔檢，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；復於95年3月20日凌晨1時30分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號旁空地，為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.18公克，另有甲○○所有供包裝海洛因之空包裝重0.24公克）。⑵、又於95年6月22日晚上10時許及95年6月28日中午12時許，在南投縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○弄○○號之住所，以上揭方式施用第一級毒品海洛因2次。嗣於95年6月28日晚上11時20分許，經警以其為列管人口為由，採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴、彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。復經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴（95年度毒偵字第1256號），經臺灣南投地方法院函送本院併案審理。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）分別於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，且其先後於95年3月3日及95年3月20日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單、詮昕科技股份有限公司95年3月16日、95年4月4日及95年7月20日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（見毒偵字第1650號偵查卷第20、21頁；草屯分局卷第4頁）。扣案之白色粉末一包，經送鑑驗結果確係海洛因成分（驗餘淨重
0.18公克，空包裝重0.24公克），此有法務部調查局95年5月1日調科壹字第140012837號鑑定通知書一紙在卷足憑（見原審卷第24頁），應認被告之自白與事實相符，洵堪採信。
被告有事實欄載因施用毒品案件，經裁定移送觀察、勒戒及強制戒治之紀錄，有檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，被告於受強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品持有第一級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後4次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。台灣彰化地方法院檢察署95年5月10日移送95年度毒偵字第1650號偵查案併案審理部分，與本件有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。另被告於臺灣南投地方法院95年度訴字第740號被訴連續施用第一級毒品海洛因2次犯行部分（起訴案號：台灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1256號，即事實一之⑵部分），與本件有連續犯之裁判上一罪之關係，亦由本院併予審理，該部分雖經檢察官起訴，顯係就已經提出公訴之案件重行起訴，已經台灣南投地方法院認此部分函送本院併案審理，亦予敘明。又被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
三、原審判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：扣案包裝之空袋，係供被告施用毒品使用，屬被告所有，原審未依法諭知沒收；又原審未及審究被告另有於95年6月22日晚上10時許及95年6月28日中午12時許各施用一次海洛因之犯行，均有未洽。被告上訴意旨亦指摘其另有應合併審判之犯行，為有理由，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於警、偵訊中、原審及本院審理時均坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.18公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另本件毒品外包裝空袋係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，為供施用毒品所用之物，屬被告所有，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年11月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ