裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2067號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2067號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳文虎 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3898號中華民國95年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14109號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之口徑０．三八吋之轉輪改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿貝瑞塔廠Ｍ八四型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹只）、仿ＦＮ廠八厘米改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹只）各壹枝及０．三八吋制式子彈肆顆，均沒收。又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月；扣案之電腦（含主機、螢幕）貳組、數據機、網路分享器、三合一列表機各壹臺、電話機陸臺、期貨資料袋壹袋及三．五吋磁片壹片，均沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之口徑０．三八吋之轉輪改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿貝瑞塔廠Ｍ八四型改造手槍（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣壹只）、仿ＦＮ廠八厘米改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹只）各壹枝、０．三八吋制式子彈肆顆、電腦（含主機、螢幕）貳組、數據機、網路分享器、三合一列表機各壹臺、電話機陸臺、期貨資料袋壹袋及三．五吋磁片壹片，均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得為他人寄藏，竟未經許可，於民國九十二年十二月中旬後某日，在臺中市○○路○○○號海線實業有限公司，受丙○○（另案判決）之委託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之口徑０．三八吋之轉輪改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿貝瑞塔廠Ｍ八四型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）、仿ＦＮ廠八厘米改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）各一枝及具有殺傷力之０．三八吋制式子彈五顆，甲○○收受後隨即將之藏放在其臺中縣大里市○○路○○○號住處旁之倉庫內。
二、丙○○（另行判決）自九十三年三月下旬某日起，在臺中縣○○鄉○○○路○○○號租屋處，以每人每日薪資新臺幣（下同）一千元之代價，僱用同具有營圖營利，聚眾賭博概括犯意聯絡之甲○○、 張啟恩 （另案判決）二人，由甲○○負責接聽賭客來電簽賭之電話、聯絡客戶及記帳等工作，張啟恩負責電腦資料管理及資料整理建檔等工作。其等三人以每日臺灣期貨交易所之相關期貨指數為簽賭標的，多次聚集不特定成年賭客來電簽注賭博。其等之賭博方式係先由不特定之成年賭客以電話來電，以每口八百元之代價，向其等三人下單簽賭（實際上並未至臺灣期貨交易所下單交易），約定以所簽賭之臺灣期貨交易所相關期貨指數決定輸贏。其等三人再將不特定之賭客所簽賭之賭單，轉以每口六百元或七百元不等之代價，以電話方式，悉數全轉向由姓名年籍均不詳、綽號「阿盛」之成年男子所經營之賭場下單簽賭。其等三人則從中賺取每口一百元至二百元不等之簽賭價差，藉此營利，平均每日交易約一百口至二百口不等，賭博金額約十餘萬元，每日約獲利一萬元至二萬元不等之價差。所得均由丙○○取得，再由丙○○按日給付甲○○、張啟恩各一千元之薪資。迄於九十三年四月二日下午五時十分許，為警在臺中縣○○鄉○○○路○○○號，查獲丙○○、甲○○及張啟恩等三人，並扣得丙○○所有供其與甲○○、張啟恩共同犯聚眾賭博罪所用之電腦（含主機、螢幕）二組、數據機、網路分享器、三合一列表機各一臺、電話機六臺、期貨資料袋一袋及三．五吋磁片一片等物。
三、嗣甲○○在遭員警逮捕後，於承辦員警偵查時，自白曾於上揭時地，受丙○○之委託，寄藏上開改造手槍三枝及制式子彈五顆，並帶同員警於九十三年四月二日晚上六時五十分許，至其臺中縣大里市○○路○○○號住處旁之倉庫內，查獲扣得其受託寄藏之上開改造手槍三枝及制式子彈五顆。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均自 白不諱 （見警卷被告九十三年四月三日警詢筆錄第二頁至第七頁、臺灣屏東地方法院檢察署九十三年偵字第一八五二號偵卷第九頁至第十頁、第一００頁至第一０一頁、原審卷第五二頁至第六一頁），並經證人即共同被告丙○○於警詢、偵查、本院審理時及證人即共同被告張啟恩於警詢、偵查中證稱屬實（見警卷丙○○九十三年四月三日警詢筆錄第二頁至第十三頁、張啟恩九十三年四月三日警詢筆錄第二頁至第五頁、臺灣屏東地方法院檢察署九十三年偵字第一八五二號偵卷第五頁至第六頁、第十四頁、第十六頁、第四十八頁、第六十三頁、本院卷九十五年十一月一日審判筆錄第四頁。上開證人丙○○、張啟恩於警詢及偵查中所證，與被告之自白完全吻合，被告及其辯護人對各該證人於警詢或偵查中之陳述，於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開刑事訴訟法之規定，各該警詢筆錄或偵查筆錄自得為證據，併此敘明）。並有口徑０．三八吋之轉輪改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿貝瑞塔廠Ｍ八四型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）、仿ＦＮ廠八厘米改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）各一枝、０．三八吋制式子彈五顆、電腦（含主機、螢幕）二組、數據機、網路分享器、三合一列表機各一臺、電話機六臺、期貨資料袋一袋及三．五吋磁片一片等物扣案可資佐證。而扣案之上開槍、彈經送鑑定結果，其中口徑０．三八吋之轉輪改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係仿口徑０．三八吋轉輪手槍製造之仿造槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；其中仿貝瑞塔廠Ｍ八四型改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只），係仿貝瑞塔廠Ｍ八四型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；其中仿ＦＮ廠八厘米改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另０．三八吋子彈五顆，均係口徑０．三八吋制式子彈，經試射一顆，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十日刑鑑字第０九三００八一二二三號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見臺灣屏東地方法院檢察署九十三年偵字第一八五二號偵卷第七六頁至第七九頁）。本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、查本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日生效。另刑法亦於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。而修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本案被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
修正前該條例第十一條第四項改列第八條第四項，其法定刑係由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較修正前後之規定，修正前之規定顯然有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處。
㈡共同正犯部分：
刑法第二十八條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。被告不論依修正前或修正後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條規定。
㈢連續犯部分：
被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，亦修正公布刪除，則被告之聚眾賭博犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣數罪併罰定執行刑部分：
刑法第五十一條亦修正公布，修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
㈤法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款復經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之罪之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈥法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：
被告行為後，刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯刑法第二百六十八條之罪之法定刑定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，該罪於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準係適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」。如換算為新臺幣，則刑法第二百六十八之罪法定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣九萬元以下（即三千元乘十倍再乘三倍）。如適用刑法施行法第一條之一規定提高三十倍，亦為新臺幣九萬元以下（即三千元乘三十倍）。比較新舊法適用之結果，關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定。
㈦易服勞役部分：
被告行為後，刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準及期限已有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，仍有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。依新法修正易服勞役之折算標準，提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾六個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為六月，修正後將易服勞役之期限提高為一年，如折算結果逾六個月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折標準。本件被告經本院諭知併科罰金新臺幣一十萬元，不論依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾六個月之日數，則依上述說明，自應依刑法第二條第一項但書適用最有利於行為人之法律處斷，即適用修正後刑法第四十二條第三項前段之規定諭知以新臺幣一千元為易服勞役之折算標準。
三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪及刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪。被告就意圖營利聚眾賭博犯行，與丙○○、張啟恩間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告寄藏而持有槍、彈之行為，因寄藏所為之持有，係寄藏之當然結果，故不另就持有予以論罪，併此敘明。被告以一持有之行為，同時觸犯上開寄藏改造手槍罪及寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告先後多次意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及連續意圖營利聚眾賭博罪，犯意各別，構成要件互殊，應依修正前刑法第五十一條第五款規定分論併罰。本案被告犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於員警偵查時自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向因而查獲，有被告及丙○○等人之警詢筆錄可查，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決㈠未及比較上開刑法諸多修正條文，尚有未洽。㈡扣案之筆記本五本係共犯丙○○先前向他人討債所用，核與本案期貨賭博無關，此經丙○○於警詢時供明在卷（見臺灣屏東地方法院檢察署九十三年偵字第一八五二號偵卷第四八頁至第四九頁），原判決一併認該筆記本五本係被告等人所有供本件營利賭博犯罪所用之物而宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院仍應將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知改造槍枝、子彈係違禁物品，卻仍受託寄藏，雖未持以犯案，惟對社會治安之潛在危險非淺，復意圖營利聚眾賭博，敗壞社會善良風氣，惟念及被告係主動帶員警取出槍彈，及犯後坦承本案犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分依修正後刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案之口徑０．三八吋之轉輪改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿貝瑞塔廠Ｍ八四型改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）、仿ＦＮ廠八厘米改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一只）各一枝及０．三八吋制式子彈四顆（原扣得制式子彈五顆，其中一顆經鑑定試射後，已失其違禁物之性質，即不為沒收之諭知），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項之規定宣告沒收。另扣案之電腦（含主機、螢幕）二組、數據機、網路分享器、三合一列表機各一臺、電話機六臺、期貨資料袋一袋及三．五吋磁片一片等物，係共犯丙○○所有，供被告等人犯聚眾賭博罪所用之物，業經被告及丙○○、張啟恩等人供明在卷，依刑法第三十八條第二項之規定諭知沒收。至扣案之筆記本五本、身分證影本三冊、身分證十三張、ＳＩＭ卡二十三張、本票九張、存摺一本、行照一張、甲○○、丙○○、 蔡素密 資料袋各一袋及黑色皮包一只等物，或非被告、丙○○、張啟恩等人所有，或非供本案聚眾賭博所用之物，業經丙○○供述在卷（見臺灣屏東地方法院檢察署九十三年偵字第一八五二號偵卷第四八頁至第四九頁），故上開物品不為沒收之諭知，附此說明。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、修正後第四十二條第三項前段、修正前第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年11月17日附錄論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ａ