裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1027號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1027號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現因另案羈押於臺灣臺中看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十五年度易字第一七五號中華民國九十五年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二七二號，移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第735號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之甲基安非他命壹包（含袋重○．○五公克）沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法、詐欺等罪之犯罪紀錄。其復於民國（下同）八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定移送觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品傾向，又經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治一年，其後經同院裁定停止戒治並交付保護管束期滿，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十日以以該署八十九年度戒毒偵字第六一號不起訴處分書對其上開施用毒品之行為，為不起訴處分確定。惟乙○○此後於九十年間又犯施用毒品罪，再經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治（於九十一年十月二十二日執行期滿），刑事責任部分並經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑十月確定。因乙○○又另犯贓物罪經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑六月確定，二罪合於數罪併罰規定，乃經臺灣苗栗地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑一年三月確定。惟乙○○於九十二年間，又再犯施用毒品罪，再經臺灣苗栗地方法院裁定移送強制戒治（後至九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正施行而終結該強制戒治之執行，此次強制戒治程序不視為執行完畢），刑事責任部分，並經臺灣苗栗地方法院號判處有期徒刑一年二月確定。乙○○因犯上開各罪被判處之有期徒刑經接續執行，於九十四年十一月四日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，至九十四年十二月十一日保護管束期滿而未被撤銷假釋，以執行完畢論。
二、詎乙○○仍不知警惕，復自上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年十二月十八日晚上十一時三十分起，以迄九十五年三月八日晚上八時止，先後在苗栗縣苗栗市大同里西勢美南高架橋下停車場內、及綽號「 阿琴 」之女友在苗栗縣苗栗市中苗地區之租屋處等地，均以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤使生煙霧再為吸食之方式，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命。
三、嗣乙○○於九十四年十二月十九日清晨五時十分許，騎乘車牌號碼為000－000號之輕型機車行經苗栗市○○路○○○號前，因未戴安全帽違規而被警攔查，乙○○一時心虛，見狀竟將所有並要供已施用之甲基安非他命一小包（含袋重○．○五公克）丟棄於地上，但仍被警當場查獲，並另扣得乙○○所有之甲基安非他命吸食器一組，後經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。後至九十五年三月十日上午十時許，經警持搜索票到 劉能清 （另案偵辦中）在苗栗縣苗栗市○○路○○○號五樓之住處執行搜索之際，乙○○亦在現場，經其同意採尿送驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請本院併案審理。
理由
一、本案被告乙○○（以下簡稱為被告）對其上開非法施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已分別於警、偵訊中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認，並有上開扣案物品扣案可稽。被告先後二次經警採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，亦有苗栗縣警察局苗栗分局查獲違反毒品危害防制條例嫌疑人尿液檢體編號對照表影本、及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心出具之尿液檢驗報告各二件在卷可憑。足證被告上開犯罪之自白與事實相符，堪以採信。此外，本案被告曾於八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定移送觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品傾向，又經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治一年，其後經同院裁定停止戒治並交付保護管束期滿，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十日以以該署八十九年度戒毒偵字第六一號不起訴處分書對其上開施用毒品之行為，為不起訴處分確定；其後被告於九十年間又犯施用毒品罪，再經臺灣苗栗地方法院裁定強制戒治，於九十一年十月二十二日執行期滿釋放等事實，，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可參，則本案被告確有於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用第二級毒品罪，其事證明確，被告上開犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。至於被告非法持有第二級毒品之低度行為，已被其非法施用第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又按被告行為後，刑法連續犯之規定雖自九十五年七月一日起即已被刪除，就此部分，被告行為後之法律已有變更。惟本案被告於舊法時期所犯多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，應合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，而屬裁判上一罪。雖依據修正前刑法第五十六條之規定，得加重其刑至二分之一，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，後再依刑法第五十一條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告於本院供承其施用第二級毒品甲基安非他命之次數又十餘次之情節觀之，被告行為後之法律並不利於被告，則依據刑法第二條第一項前段之規定，被告上開所為，因其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆而為，自仍應依行為時即修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。又本案被告除有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法、詐欺等罪之犯罪紀錄外，其復於九十年間又犯施用毒品罪再經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑十月確定，又另犯贓物罪經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑六月確定，二罪嗣經臺灣苗栗地方法院裁定其應執行刑為有期徒刑一年三月確定；其後被告於九十二年間，又再犯施用毒品罪，再經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑一年二月確定；被告因犯上開各罪被判處之有期徒刑經接續執行，於九十四年十一月四日縮短刑期假釋出獄並交付保護管束，至九十四年十二月十一日保護管束期滿而未被撤銷假釋，以執行完畢論；以上事實亦有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，被告因受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內再因故意而犯本案之罪，不論依據修正前刑法第四十七條或依修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。扣案之甲基安非他命一包（含袋重○．○五公克）應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命吸食器一組，應依照刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。再者，本案被告上開施用第二級毒品之犯行既有連續犯之裁判上一罪關係，則未經公訴人起訴而移送本院併辦部分，自亦為起訴效力所及，本院應併予審理，亦併予敘明。
三、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決未及審酌移送本院併辦之被告施用第二級毒品之犯行，另未及比較被告行為時與行為後關於連續犯及累犯之新、舊法律規定，以定此部分之法律適用，以上均有未合。是本案公訴人上訴指摘上開事項，其上訴為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、其非法施用第二級毒品之犯罪情節、所生危害、及被告在犯罪後雖能坦承犯行，但已被查獲移送法辦仍再施用第二級毒品，顯未見真正悔悟等一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年。扣案之甲基安非他命一包（含袋重○．○五公克）依法宣告沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命吸食器一組亦依法宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗英中華民國95年11月15日附錄法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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