裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1762號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1762號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李世才 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第687號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第468號，移送併辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度毒偵字第450號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第260號分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，於9
4年10月31日易科罰金執行完畢。其曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月14日執行完畢釋放。詎甲○○仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自上開臺灣苗栗地方法院94年度訴字第260號宣示判決翌日即94年8月19日起至95年3月18日23時30分許止，每日均在台中縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○○弄○○號住處或苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號旁之車牌00-0000號自用小客車內等處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃抽吸之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書及併案意旨書均誤載為安非他命）之概括犯意，於同上時地，以將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃試管燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於：㈠95年1月12日17時20分許，經警持原審法院所核發之搜索票，前往台中縣東勢鎮下新里大甲溪畔八分魚池旁工寮前執行搜索時，當場查獲甲○○，並自其身上及所駕駛之上開自用小客車內，扣得均屬其所有如附表編號一⑴、編號二所示之毒品、供其施用第一級毒品海洛因使用之如附表編號一⑵所示之物、供其施用第一級毒品與第二級毒品所用之如附表編號三所示之物，且經採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。㈡95年3月18日23時50分許，經警在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○號前榕樹下，查獲甲○○，並在其身上起獲如附表編號四、五所示之毒品，且經採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於前揭時、地連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且其於95年1月12日及95年3月18日為警查獲採尿送驗結果，確均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年1月26日及95年4月6日出具之確認檢驗結果報告各1紙在卷可證，復有如附表所示之物扣案足資佐憑。又被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月14日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監資料在卷可考。其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之罪，依毒品危害防治條例第23條第2項規定，自應依法訴追。是本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行洵堪認定。
二、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，應依刑法第2條第1項之規定比較應適用之法律如下：
（一）修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即刪除前刑法第56條規定，論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（二）修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列第47條第1項，其規定為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經比較結果，修正刑法並非較有利於被告，自應適用修正前刑法第47條之規定，論處累犯。
（三）修正前刑法第51條第5款規定數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果，修正刑法並非較有利於被告，仍應適用修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均分別時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，應依刪除前刑法第56條連續犯之規定，分別論以一罪，並各加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用第一級毒品、第二級毒品及故買贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第260號分別判處有期徒刑6月、3月及6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年10月31日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則被告受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應各依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。至檢察官固僅就被告自95年1月9日至同年月12日止之連續施用海洛因及甲基安非他命犯行提起公訴，而未就被告其餘多次施用海洛因及甲基安非他命犯行提起公訴，惟該等未起訴部分與已起訴經論罪之犯罪事實，既分別具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院均得併予審究。另起訴及移送併案審理之檢察官均認被告係施用安非他命，惟甲基安非他命經口服後，約有70%於24小時內自尿中排出，正常情況下，尿液中含甲基安非他命本體可高達服食量的43%以上，約有5%代謝為安非他命；安非他命在人體內經代謝作用，於正常情況下，排出尿液中約含安非他命30%，並不會有甲基安非他命之代謝物。亦即施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應；施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0930001318號函可參。本件被告經採集尿液送鑑驗結果，既同時呈現代謝物甲基安非他命及安非他命之陽性反應，有前揭確認檢驗結果報告2紙可憑，則被告自係施用甲基安非他命，而非安非他命，此部分之犯罪事實，自應予以更正，附此敘明。
四、原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、刪除前刑法第56條、修正前刑法第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告業經觀察、勒戒及判處徒刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再度違犯毒品危害防制條例第10條之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；惟其僅自行施用毒品，犯罪動機尚屬單純，施用毒品又係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此危害他人，所生損害尚微，暨其於犯後能坦承犯行，態度良好等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年；連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑6月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。且敘明：㈠扣案如附表編號一⑴、二、四、五所示之毒品，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款管制之第一級毒品及第二級毒品，均依同條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。㈡扣案如附表編號一⑵所示之物（扣押物品目錄表記載為「一級毒品（海洛因）」），經送請法務部調查局鑑定結果，雖認無法定毒品成分，有鑑定通知書存卷可查，但為被告所有並供其施用第一級毒品所用，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收（公訴人誤認該包粉末亦係第一級毒品，聲請依法宣告沒收銷燬，容有未洽，附此敘明）。㈢扣案如附表編號三所示之物，均係被告所有並供其施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，亦經被告供述明確，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適（刑法修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由）。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官張恩賜上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須附繕本1份）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳如慧中華民國95年11月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
編號一：
⑴第一級毒品海洛因合計12包（驗餘淨重合計3.73公克，
空包裝重合計3.67公克）⑵無毒品成分之粉末1包（驗餘淨重2.99公克，空包裝重
0.42公克）編號二：第二級毒品甲基安非他命合計11包（含袋重分別為3.5
公克2包、1.8公克7包、1.7公克1包、0.6公克1包，合計毛重21.9公克）編號三：電子磅秤1個、夾鏈袋3包（每包50個）編號四：第一級毒品海洛因合計8包（含袋重分別為0.3公克7包
、0.4公克1包，合計毛重2.5公克）編號五：第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.5公克）附註：按調查局鑑定時雖對外包裝秤重，但實際上包裝袋內仍有
海洛因之殘留，有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可參。足見毒品與其外包裝實難以完全析離，應一併視為該包毒品之一部分，併同諭知沒收銷燬即可，毋庸再將該外包裝當成獨立之物，另為不同之處置。
Ａ