裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第994號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第994號上訴人即被告乙○○選任辯護人 周平凡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3521號，中華民國95年3月8日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第14866號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一所示之海洛因均沒收銷燬之，如附表二所示之物均沒收之；販賣第一級毒品所得之新臺幣貳仟肆佰陸拾伍元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意：
⑴、先於民國（下同）94年7月及8月間，丙○○至臺中市○○區○○里○○路○○巷○弄○○號乙○○母親 黃秀琴 （經原審判決無罪確定）住處，由乙○○以每顆海洛因膠囊（海洛因淨重約0．03公克，先以夾鍊袋包裝，再置入膠囊中之包裝方式）新臺幣（下同）500、465、500元之價格，連續販賣海洛因各一顆，共計3次予丙○○施用。⑵又於94年8月間，甲○○至上揭乙○○母親住處，由乙○○以以每顆海洛因膠囊500元之價格，連續販賣海洛因各一顆，共計2次予甲○○施用。嗣為警於94年9月12日晚間9時許，在臺中市○○區○○里○○路○○巷○弄○○號查獲，並扣得第一級毒品海洛因3顆膠囊（驗後淨重0．19，空包裝重0．89公克）、8小包（驗後1包淨重0．23公克、空包裝重0．51公克，餘7包合計淨重
11．77公克、空包裝重2．31公克），及乙○○所有供販賣海洛因所用之電子磅秤1臺、空膠囊2包、夾鏈袋1包、紙分裝袋1包、手機1具（粉紅色，門號0000000000號）。
二、案經台中市警察局第六分局報告臺中地方法院檢察署檢察官偵辯。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於前揭時間以前揭金額連續交付海洛因予丙○○、甲○○等情，惟矢口否認有意圖營利販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係代丙○○、甲○○等人向綽號「黑仔」之男子調毒品，扣案毒品等物係綽號「黑仔」之男子所寄放，伊並無意圖營利而販賣海洛因之犯行云云。經查：
㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。證人甲○○於94年9月29日在檢察官偵查中，係以證人之身分經檢察官提訊、傳喚到庭，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後，以證人身分完整、連續陳述其與被告前揭毒品交易之經過，檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，是證人甲○○前揭證詞並無「顯有不可信之情況」，故其於偵查中之相關供述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認具證據能力。至被告乙○○選任辯護意旨固認證人甲○○於偵查中之供述內容有瑕疵可指，惟此應屬證據證明力之問題。
㈡前揭犯罪事實，業據證人甲○○、丙○○於檢察官偵訊中（
見偵查卷末所附另卷第34、35頁，第122、123頁）及證人丙○○於原審及本院（見原審卷第93至99頁；本院卷第142至145頁、第149至151頁）證述屬實。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決參照）。證人丙○○、甲○○對於前揭向被告購入毒品之次數、價格、確切之時間等節，其中證人丙○○部分雖於偵查中與原審前後所述略有不同，又證人丙○○、甲○○之相關供述，亦與被告前揭自白略有不同，惟衡諸施用毒品者其購買毒品之來源要非僅只一端，又購入毒品施用涉及犯罪，其交易過程自極隱密迅速，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮發作時前往購買毒品，其迫切須用之際，自難期就交易之次數及金額等為詳確之記憶，況證人丙○○、甲○○對於如犯罪事實欄所載時間、地點確有向被告購買海洛因一節之證述，均與被告此部分之供述一致，揆諸前揭說明，要難以前揭證人丙○○、甲○○與被告供述略有不同，逕認證人所述均不可採。至證人丙○○、甲○○向被告購買海洛因之次數、時間及金額等，被告前揭與證人丙○○、甲○○供述相符之部分，仍得憑為認定之依據。從而，就被告販賣毒品予證人丙○○部分，被告雖於原審供稱：「幫丙○○調過幾次我不記得，每次不一定是500元，有時有450元，有時465元，我都跟他說有時候我要幫他貼錢，最後1次是8月份。我大約今年7、8月在水湳市場遇到他，他問我有沒有在吸食，他問我可不可以幫他調，我是從那時候才開始幫他調」等語（原審卷第99、100頁），又於本院審理時供稱：「有時候拿不夠500元，他就說要我先幫他墊，他日後再還我，後來他沒有還給我」等語（見本院卷第148頁），惟證人丙○○於本院證述：「曾向被告購買第一級毒品約3、4次（本院以被告曾販賣第一級毒品3次予丙○○為有利被告之認定），不是每次都以500元向被告拿，有1次是450元，後來50元有再補給被告，有一次是465元，我向被告說我要買香煙，不夠錢，後來我也就沒有補給被告，被告也沒有再向我要」等語（見原審卷第149頁），互核被告及證人丙○○前開供、證述，除證人丙○○向被告購買450元毒品一次部分是否補差額50元，其2人供、證述不一外，其餘2次，金額為500及465元部分，則供、證述均相同，參以被告非僅販賣毒品予證人丙○○一人、證人丙○○就向被告購買之次數及金額及差額補足等情，證述較明確，可認其記憶應較被告清晰，證人丙○○既坦承向被告購買465元毒品該次未補差額予被告，似無隱暪購買450元毒品該次未補差額之必要等情，本院認被告販賣予證人丙○○毒品3次，並應以證人丙○○所述購買金額較符真實，即應分別為500、465及500元。再就被告販賣毒品予證人甲○○部分，被告於原審供稱：我於94年8月間計2次分別交付海洛因1顆予甲○○，並收取500元，那2次都在我媽媽家交給他等語（原審卷第153頁），可認被告確販賣予甲○○第一級毒品海洛因2次，每次1顆，並向甲○○各別收取500元無訛。至被告販賣海洛因予丙○○、甲○○之數量，被告於原審供稱：伊所交付之數量即如前揭為警查獲之一顆膠囊之量（原審卷第153、154頁），而被告為警查獲之3顆膠囊內，計裝有淨重0.19公克之海洛因，是應認被告所販賣之每1顆海洛因膠囊內，應約略有0.06公克（無法整除部分以有利於被告之認定即不予認定採計）之海洛因。
㈢此外，並有前揭毒品、電子磅秤、空膠囊、夾鏈袋、紙分裝
袋、手機（粉紅色，門號0000000000號）扣案足佐，且被告為警查獲時之前揭扣案毒品，3顆膠囊內之白粉（內另以夾鍊袋包裝，淨重0．19，空包裝重0．89公克）、8小包白粉（1包淨重0．23公克、空包裝重0．51公克，餘7包合計淨重
11．77公克、空包裝重2．31公克）經送驗後，確係第1級毒品海洛因等情，此有扣押物品目錄表（警卷第5頁）、法務部調查局95年1月05日調科壹字第12001705號鑑定通知書各一紙在卷可稽。又證人丙○○、甲○○確於前揭犯罪事實欄一之⑴⑵所示之期間，有連續施用第一級毒品海洛因乙節，亦有臺灣臺中地方法院94年度毒聲字第1262、1211號裁定在卷可佐。
㈣本案前揭扣案物品，其中以膠囊包裝之3顆海洛因係置於前
揭 陳平 路址客廳內折紙蓮花之盒子內，其餘海洛因分別係在被告乙○○之母黃秀琴廂房間內之五斗櫃上、衣櫥上查獲，另電子磅秤係置於客廳桌上，空膠囊、夾鏈袋、紙分裝袋等物，均係於黃秀琴房間內五斗櫃之抽屜所查獲等情，業據證人即執行搜索之警員 林世峰 於原審證述屬實（見原審卷第92頁），又被告於偵查及原審既不諱言前揭毒品等物係由伊置放於前揭位置（見偵查卷第13、14頁；原審卷第55頁），依現存證據，被告乃為對前揭扣案物唯一有實力支配之人。又被告於警詢、偵查及原審固均供稱：前揭扣案毒品等物均係「黑仔」所寄放（見警卷第14頁；偵查卷第13、14頁；原審卷第55頁），惟苟前揭扣案毒品等物係「黑仔」所寄放，以前揭毒品有相當之數量而具相當之價值，被告既受託於人，衡情自應妥為保管，要無任意散置於前揭不同位置之可能，被告乙○○辯稱寄放云云，已不可採，乃被告於原審旋又改稱：於金紙內查獲之以膠囊包裝之海洛因3顆係向「黑仔」以一千元所購得，「黑仔」並多拿一顆予伊云云（見原審卷第154頁），被告乙○○所供亦反覆不一，益見其空言辯稱「黑仔」寄放云云，不可採信，扣案前揭毒品等物確屬被告所有，堪以認定。
㈤販賣海洛因涉重度刑責，且被告於原審既供稱：證人丙○○
、甲○○與伊之往來無非係為購買毒品等語（見原審卷第25頁），則被告與丙○○、甲○○等既無深入之交情，且海洛因具相當之價值，設若無利可圖，被告當無甘冒此危險代其等代為購買毒品必要，又前揭扣案毒品係屬被告所有，苟被告無意圖營利之目的，衡情亦無於前揭處所留置前揭數量之毒品，亦無持有前揭電子磅秤及大量供分裝使用之空膠囊、夾鏈袋、紙分裝袋之必要，被告具意圖營利之目的，且前揭扣案物係供被告販賣海洛因所用之物，均至臻明確。綜上所述，本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表三所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以連續販賣第一級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑之外，餘加重其刑。另公訴意旨認被告與其母黃秀琴係屬共同正犯，惟黃秀琴犯罪尚屬不能證明（詳後述），自無從認定與被告係屬共同正犯。被告連續販賣第一級毒品海洛因，其行為戕害國民健康、助長施用毒品惡習，然衡諸本案經查獲被告販賣海洛因之對象僅丙○○、甲○○2人，所販賣之數量非鉅，就其犯罪情節觀之，尚非重大，且被告乙○○販賣第一級毒品海洛因部分，僅係零星之小額交易，倘科以法定本刑死刑、無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認倘對其連續販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，應依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定，減輕其刑。
三、原審以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告販賣予證人丙○○第1級毒品3次，金額應為500、465及500元，原審認販賣3次價格為450、465、500元，暨犯罪事實一之⑴⑵販賣所得為2,415元，均有未洽。被告上訴否認意圖營利販賣毒品犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告素行非劣，僅有施用毒品及賭博之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其販賣第一級毒品之行為，有害國民健康、影響社會善良風俗，其犯罪動機、所生危害，犯罪後否認犯行，尚未見具體悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一所示之海洛因，為本案查獲供販賣用之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號１、２號所示之包裝，係供包裝如附表一所示毒品之物，又如附表二編號３號所示之物，均為被告所有供販賣毒品所用之物，此部分除前述外，並有0000000000與證人甲○○所使用之0000000000行動電話通聯紀錄（同前偵卷第75、76、78頁）在卷可按，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。被告因販賣第一級毒品所得之財物2,465元，依同條例第19條第1項之規定，亦應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案行動電話一具（QMA、藍色）及安非他命1.8公克，無證據證明與本案犯罪有關，自無從為沒收之諭知，又扣案現金70,800元其中5萬元係被告之姐 林惠珍 所有，業據證人林惠珍於原審證述在卷（見原審卷第104頁），且公訴人起訴之犯罪事實亦未認此係屬被告販賣毒品所得之財物，自亦無從為沒收之諭知。
四、公訴人論告意旨另略以：被告乙○○自93年9月至94年8月止，除前述連續販賣海洛因予丙○○3次外，又與黃秀琴共同意圖營利，基於概括之犯意，與黃秀琴連續販賣20餘次海洛因予丙○○，另自92年不詳日期至94年9月12日上午止，除前述連續販賣海洛因予甲○○2次外，又販賣海洛因一次予甲○○，惟查：證人丙○○於原審證稱：伊主要係向黃秀琴取得毒品云云（見原審卷第97頁），惟查證人丙○○於警詢告發本案時之告發對象係被告乙○○，僅於供述中提及：「包括向他（指被告乙○○）母親黃秀琴也能夠購得」等語（此部分係彈劾前揭前揭檢察官所提出證據之證明力，應無證據能力之問題），惟苟證人丙○○主要係向黃秀琴購入海洛因，以證人丙○○於警詢時距其購入海洛因之時間較近，記憶較為清晰，衡情證人丙○○於警詢告發之對象應為黃秀琴，要無直指被告販賣海洛因而僅附帶提及亦有向黃秀琴購入海洛因之可能，是證人丙○○於原審所指向黃秀琴購買海洛因之不利於黃秀琴證言之真實性，已非全無所疑，且依前揭說明，縱認證人丙○○之證言無瑕疵，亦不能專憑其證言逕為黃秀琴有販賣海洛因事實之認定。次查前揭扣案物係屬被告乙○○所有之毒品及供販賣海洛因所用之物，已如前述，黃秀琴縱知悉被告於其房間內置放前揭物品，參酌被告與黃秀琴為母女關係，黃秀琴基於母女情誼任令被告乙○○置放，尚難認黃秀琴有共同持有前揭扣案毒品等物之犯意，自亦難認黃秀琴有何與被告共同販賣海洛因之犯意聯絡或行為分擔。另基於罪疑應為有利被告認定之原則，本院認應以被告乙○○供述之時間及次數為利於被告之認定，認其次數及時間應如犯罪事實欄所載已如前述，因認公訴人逾犯罪事實欄所載之部分，被告乙○○犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第59條、第64條第2項（修正前）、第65條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國95年11月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬────────────────────────┐│編號│品名│├───┼────────────────────────┤│１│3顆膠囊內之海洛因（淨重0．19公克）│├───┼────────────────────────┤│２│8小包海洛因（1包淨重0．23公克，餘7包合計淨重11．│││77公克）│└───┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│品名│├──┼─────────────────────────┤│１│膠囊3顆、夾鍊袋3只。│├──┼─────────────────────────┤│２│夾鍊袋8只。│├──┼─────────────────────────┤│3、│電子磅秤1個、空膠囊1袋、夾鏈袋1包、紙分裝1包、行│││動電話一只（粉紅色，門號0000000000號）。│└──┴─────────────────────────┘附表三：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較││56條│定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為無│適用舊刑法較││64條第│期徒或為15年以│期徒刑│有利於被告││2項│下12年以上有期│││││徒刑│││├───┼───────┼────────┼──────┤│刑法第│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較││65條第│，為7年以上有│為20年以下、15年│有利於被告││2項│期徒刑│以上有期徒刑│││││││├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適││用舊刑法。│└───────────────────────────┘
Ａ