裁判字號：臺灣雲林地方法院91年訴字第35號民事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣雲林地方法院民事判決九十一年度訴字第三五號
原告乙○○被告丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號，面積一三六二四平方公尺，應有部分一四○四七之二○○○之土地，於民國八十六年七月十八日經由雲林縣北港地政事務所以八十六年北地普字第○一○二八八號收件登記，權利人丙○○，債務人 李木山 、 李金銅 ，權利價值新台幣二百五十萬元抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠訴外人李木山原欲向 陳光明 借款，乃邀同李金銅由其提供所有坐落雲林縣○○
鄉○○段○○○○號，面積一三六二四平方公尺，應有部分一四○四七之二○○○（起訴狀誤載為一四○四七之二○○○○）土地為擔保，並於民國八十五年六月十日訂立抵押權設定契約書，設定權利價值新台幣（下同）二百五十萬元之抵押權予陳光明，惟陳光明並未交付借款。
㈡嗣八十五年十二月十日李金銅將前揭土地出售予原告，原抵押權人陳光明亦於
八十六年七月十八日將抵押權移轉登記與被告丙○○，約定由李木山於八十六年七月二十四日簽發面額一百五十萬元之本票，囑被告將該款項交付李木山，惟被告迄今未交付該筆款項。
㈢原抵押權人陳光明既未交付借款予李木山、李金銅，即無債權之存在，則陳光
明將抵押權讓與被告時，其間仍無債權存在。又被告亦未曾依約將一百五十萬元交付李木山，是以本件抵押權所擔保之債權並不存在，則抵押權自無由存在，原告屢促被告塗銷抵押權登記均遭拒絕，甚向鈞院聲請拍賣抵押物獲准，且向鈞院聲請強制執行中，為此求為判決如聲明所示。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告未曾交付本案抵押權所擔保之借款，又支票乃係發票人 李玉女 與李木山間之債權債務關係，與本件無關。
⒉被告所提出之存款存摺，僅能證明有提領款項之事實，並不能證明被告有交付借款之事實。
三、證據：提出土地登記謄本、他項權利變更契約書、本票、本院九十年度拍字第二九五號民事裁定、本院民事執行處囑託查封登記函各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠緣八十五年六月間李木山及李金銅二人欲向陳光明借款二百五十萬元，乃由李
金銅提供其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號，面積一三六二四平方公尺，應有部分一四○四七之二○○○之土地為擔保，李金銅與陳光明於八十五年六月十日訂立抵押權設定契約書，嗣陳光明囿於財力，李木山及陳光明乃轉向被告借款；經徵信後，被告認李木山等人信用尚稱良好，乃同意貸之。
㈡被告為求充分擔保及迅速執行，乃於八十七年七月十八日要求李木山另行簽發一百五十萬元之本票，並將前揭土地抵押權設定予被告，以此為債權之擔保。
然因前揭土地所有權已移轉予原告，故被告與原告、陳光明、李木山及李金銅乃於八十六年七月十八日，基於二百五十萬元債權之讓與，訂立前揭土地抵押權變更契約，並於八十七年七月二十四日經雲林縣北港地政事務所為他項權利移轉變更登記完竣。被告亦陸續於八十六年七月十日、八十六年七月二十一日及八十六年七月二十五日分別交付李木山六十萬元、七十萬五千元及十五萬元，共計一百四十五萬五千元，另四萬五千元為先前部分利息。八十八年間李木山再持由李玉女所簽發，面額各五十萬元，付款人為台北市第五信用合作社之支票二紙，續向被告借款一百萬元，經被告交付後，雙方約定一個月內清償全部借款二百五十萬元。
㈢然清償期屆至，被告未獲清償，上開支票又遭退票，故聲請強制執行，並經鈞
院裁定准予進入拍賣程序，原告自八十六年迄今，未曾通知被告為抵押權之塗銷，今原告又爭執抵押權所擔保之債權不存在，係意圖遲滯執行，悖於誠信原則。
㈣綜上，前揭土地上所設定之系爭抵押權所擔保之二百五十萬元債權顯然存在，且未獲清償，原告自不得請求塗銷該抵押權登記。
㈤退萬步言，如前揭土地上抵押權所擔保之二百五十萬元債權不存在，其抵押權
失所附麗，則契約以不存在之抵押權給付為標的，其契約應無效，此參之民法第二百四十五條之一及第二百四十七條之規定自明。本件被告訂約時，信其債權存在，抵押權有所附麗，始給付二百五十萬元與李木山，原告係契約之當事人，被告因信其契約能成立而受有損害，原告應就此締約過失負賠償之責。
三、證據：提出土地抵押權設定契約書、土地他項權利變更契約書、他項權利證書、本票、合作金庫活期儲蓄存款存摺節本、本院九十年度拍字第二九五號民事裁定及確定證明書各一件及支票、退票理由單各二紙為證理由
一、本件原告主張其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號，面積一三六二四平方公尺，應有部分一四○四七之二○○○之土地，於八十六年七月十八日經由雲林縣北港地政事務所以八十六年北地普字第○一○二八八號收件、登記，權利人被告，債務人為李木山、李金銅，設定義務人李金銅，權利價值二百五十萬元抵押權之（下稱系爭抵押權）之事實，有其提出之土地謄本附卷可佐，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、又原告主張：其所有前揭地號土地係於八十五年十二月十日由訴外人李金銅處受讓取得，而其前手李金銅於八十五年六月十日曾將前揭地號土地設定系爭抵押權與訴外人陳光明，用以擔保訴外人李木山對陳光明之二百五十萬元借款債務，嗣八十六年七月十八日原抵押權人陳光明又將系爭抵押權移轉登記與被告，然陳光明從未將二百五十萬元借款交付李木山，本件系爭抵押權所欲擔保之二百五十萬元借款債權既不存在，則系爭抵押權自無由存在，被告仍執意將前揭地號土地聲請強制執拍賣等情，亦據其提出之土地登記謄本、他項權利變更契約書、本院九十年度拍字第二九五號民事裁定、本院民事執行處囑託查封登記函等件為證。惟被告辯稱：本案系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款，被告先後於八十六年七月十日、二十一日、二十五日分別交付六十萬元、七十萬五千元及一十五萬元與訴外人李木山，加上先前部分利息四萬五千元，合計為一百五十萬元；另八十八年間李木山再持發票人李玉女，付款人為台北市第五信用合作社松山分社，面額各五十萬元之支票二紙，續向被告借款一百萬元，亦經被告交付後，雙方約定一個月內全部清償云云；並據提出合作金庫活期儲蓄存款存摺、本票、支票及支票退票理由單等件為佐。
㈠按抵押權為擔保物權，係從屬於債權而存在；又消費借貸因金錢或其他代替物之
交付而生效力，本案系爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及系爭抵押權登記有無塗銷原因，端視訴外人陳光明或被告與訴外人李木山有無實際授受二百五十萬元借款而定。查，本件被告辯稱系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款，其已於八十六年七月間及八十八年間陸續交付與訴外人李木山云云，無非係以其所提出之合作金庫活期儲蓄存款存摺、本票、支票等物證為其論據，然為原告所否認。又觀之被告所提合作金庫活期儲蓄存款存摺，其內摺固於八十六年七月十日、二十一日及二十五日分別有提領六十萬元、七十萬五千元及一十五萬元之紀錄，然前開紀錄，僅能證明該存款帳戶於前揭時日有提領存款之事實，尚難以此憑認存摺所提領之款項確交由訴外人李木山收受。又前揭存款存摺其戶名為「 李玉祥 」，並非被告「丙○○」之事實，亦有前揭存摺影本在卷可稽，則被告曾否提領上開款項並交付李木山，亦難無疑，被告復未能舉證加強其實，是原告以前揭未取得借款情詞置辯，即非無據，堪可採信。
㈡次按本票、支票為無因證券，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人前手間
所存在之抗辯事由，對抗執票人；然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條本文之反面解釋自明。又如發票人或票據債務人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被告雖主張其所提出之本票、支票係原告因本案二百五十萬元借款而直接所簽交，但原告否認有收到借款，而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文，被告就交付借款之事實，既不能舉證，其所提出之本票及支票復不足為業已交付金錢之證明，因之，原告以此直接抗辯事由，對抗被告，亦非不可採。
㈢再按一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故普通抵押
權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。查，本案系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權一節，同為兩造所不爭執，復有原告提出之土地登記謄本可稽。而系爭抵押權係訴外人陳光明與李金銅於八十五年六月十日簽訂抵押權設定契約書，經由雲林縣北港地政事務所收件於同年六月十二日登記在案之事實，亦有被告提出並為原告所不爭執之土地抵押權設定契約書及土地登記簿謄本在卷可資佐證。另觀乎被告於九十一年二月二十五日所提出之答辯狀內又自認其交付本案二百五十萬元借貸款，分別係在「八十六年」及「八十八年」等二年間（詳該答辯狀理由欄第二項）；則被告主張交付本案二百五十萬元借款之時間，顯在「八十五年」系爭抵押權成立之後，故本案系爭抵押權於八十五年成立時，顯無被告主張之系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款債權存在，從而，本件系爭抵押權即無由成立，至為灼然。
三、綜上所述，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。本案系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款債權既不存在，則系爭抵押權即無由成立，則原告基於民法第七百六十七條所有權作用之規定，即妨礙除去請求權，請求被告塗銷如聲明所示之抵押權登記，即有理由，應予准許。
四、兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件為判決之基礎，已不生影響，毋庸贅論，附此敍明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官蔣得忠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十一年二月二十七日~B法院書記官林秀娟