裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第731號民事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：確認債權存在
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第七三一號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告丙○○右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告持有原告所簽發，發票日為民國八十八年四月二十六日，到期日為民國八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為新台幣壹佰萬元之本票其中新台幣玖萬元部分債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣於民國八十八年四月二十六日，原告向被告借款新台幣（下同）一百萬元，先扣除借款之利息及手續費二十萬元，原告僅實得八十萬元，而借款當時，被告要求原告簽發發票日為八十八年四月二十六日，到期日為八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為一百萬元之本票一紙，另簽發乙○○之支票二張，面額均為五十萬元，再由原告提出其所有坐落嘉義市○○段○○○號、同段八八一之一號、八八一之二號土地三筆（持分均為六分之一），供被告設定權利價值為一百萬元，清償日期為八十八年十月二十六日、利息為年息百分之六計算，登記日期為八十八年四月二十七日之抵押權，而後被告於八十九年六月八日持原告所簽發之上開本票，向本院聲請准許強制執行，經本院以八十九年度票字第一０一九號裁定就上開本票准予強制執行，被告並向本院執行處聲請就原告之財產為強制執行，現由本院以九十年度民執字第一七二五號案件執行中；然原告向被告借款，雖借款一百萬元，僅實得八十萬元，依據兩造抵押權之約定，本件借款利息為年息百分之六，向被告借款八十萬元，一個月利息四千元，原告所預先支付之二十萬元，可以借款五十個月即四年二個月，是原告向被告之借款，其到期日應為九十二年六月二十六日，故即使本票到期日到期，被告亦不應聲請本票強制執行，況前開本票乃八十八年四月二十六日原告辦理借款取得金錢前所簽發，該本票經由原告清償利息、本金之過程中，該本票應屬無效之本票，應於借款到期後重新開立；另外原告於八十八年十月二十一日、八十九年一月二十四日曾分別支付十二萬元、九萬元予被告，因此前開借款之到期日已展延，被告以上開原告所簽發之本票聲請強制執行，實有不當；此外，原告向被告借款八十萬元，依據年息百分之六計算，計算至八十八年十月二十六日，其實際借款為八十二萬四千三百零一元，再計算利息至八十九年三月二十六日止，利息為二萬零四百五十元，扣除原告所交付十二萬元、九萬元，被告應返還原告十八萬九千五百五十元，以此計算，原告所積欠被告之借款，則為八十二萬四千三百零一元，減去十八萬九千五百五十元，僅剩餘六十三萬四千七百五十一元等語。並聲明：（一）請求確認被告所持有原告所簽發發票日為八十八年四月二十六日，到期日為八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為一百萬元之本票債權不存在；（二）請求確認抵押權之借款未清償之部分到民國八十九年三月二十六日為止，為六十三萬四千七百五十一元，並非被告所稱一百萬元，又第二次借款雙方並未約定清償日，被告申請強制執行為無理；（三）請求確認抵押權借款之利息為年息百分之六；（四）訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告甲○○於八十八年四月二十六日經案外人 賴振輝 介紹，向原告借款一百萬元，約定月息一分五厘，借用期間六月，於同年十月二十六日清償，原告除簽交八十八年十月二十九日到期，面額一百萬元本票乙枚為憑外，並提供原告所有座落嘉義市○○段○○○號、同段八八一之一號及同段八八一之二號建地土地三筆為擔保，設定權利價值一百萬元，清償日期八十八年十月二十六日，年息百分之六計算，違約金按月息千分之三計算之抵押權登記，被告丙○○即預扣六個月利息九萬元（１００萬元Ｘ０‧０１５Ｘ６＝９萬元），被告並於同年四月二十九日從合作金庫活期儲蓄存款戶領出現款九十萬元，再加現款一萬元共九十一萬元交付原告收訖，即原告亦承認於上開期日向被告借取一百萬元，及簽交一百萬元本票為憑，並提供土地為擔保設定抵押權，原告訴訟代理人即原告之子乙○○於九十年四月六日發函予被告亦承認本件借款，要求被告寬緩清償，因借款於八十八年十月二十六日到期，屢經催討，原告避不見面，迄未清償，被告方依票據法第一二三條規定就原告所簽發系爭本票行使追索權，聲請本院八十九年度票字第一○一九號民事裁定准許強制執行，並由本院九十年度執字第一七二五號票款強制執行事件實施強制執行中，原告捏造事實，憑空主張僅收到八十萬元，顯與事實不符，另就本件借款，原告僅簽交一百萬元本票乙枚予被告為憑據外，未再交付任何票據與原告，原告空言主張，另由原告之子乙○○簽發面額各五十萬元支票二枚交付被告，並非事實等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔。
三、本院依職權調閱本院八十九年度票字第一０一九號本票裁定卷。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告於八十八年四月二十六日，向被告借款一百萬元，並由原告簽發發票日為八十八年四月二十六日，到期日為八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為一百萬元之本票一紙，交予被告，原告並提出其所有坐落嘉義市○○段○○○號、同段八八一之一號、八八一之二號土地三筆（持分均為六分之一），供被告設定權利價值為一百萬元，清償日期為八十八年十月二十六日、利息為年息百分之六計算，登記日期為八十八年四月二十七日之抵押權。
（二）被告於八十九年六月八日持原告所簽發之上開本票，向本院聲請准許強制執行，經本院以八十九年度票字第一０一九號裁定就上開本票准予強制執行，被告並向本院執行處聲請就原告之財產為強制執行，現由本院以九十年度民執字第一七二五號案件執行中。
五、得心證之理由：
（一）本件原告主張其於八十八年四月二十六日，向被告借款一百萬元，並由原告簽發發票日為八十八年四月二十六日，到期日為八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為一百萬元之本票一紙，交予被告，原告並提出其所有坐落嘉義市○○段○○○號、同段八八一之一號、八八一之二號土地三筆（持分均為六分之一），供被告設定權利價值為一百萬元，清償日期為八十八年十月二十六日、利息為年息百分之六計算，登記日期為八十八年四月二十七日之抵押權；被告於八十九年六月八日持原告所簽發之上開本票，向本院聲請准許強制執行，經本院以八十九年度票字第一０一九號裁定就上開本票准予強制執行，被告並向本院執行處聲請就原告之財產為強制執行，現由本院以九十年度民執字第一七二五號案件執行中之事實，業據原告陳述在卷，且為被告所未否認，復有被告提出本票影本一紙、抵押權設定契約一紙、他項權利證明書一紙、本院八十九年度票字第一０一九號裁定一紙在卷為證，再經本院調閱本院八十九年度票字第一０一九號本票裁定卷核閱屬實，自可信為真實。
（二）而本件原告據以確認上開發票日為八十八年四月二十六日，到期日為八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為一百萬元之本票債權不存在，係以原告向被告借款一百萬元，先扣除借款之利息及手續費二十萬元，原告僅實得八十萬元，而依據兩造抵押權之約定，本件借款利息為年息百分之六，向被告借款八十萬元，一個月利息四千元，原告所預先支付之二十萬元，可以借款五十個月即四年二個月，是原告向被告之借款，其到期日應為九十二年六月二十六日，故即使本票到期日到期，被告亦不應聲請本票強制執行，況前開本票乃八十八年四月二十六日原告辦理借款取得金錢前所簽發，該本票經由原告清償利息、本金之過程中，該本票應屬無效之本票，應於借款到期後重新開立，再以原告於八十八年十月二十一日、八十九年一月二十四日曾分別支付十二萬元、九萬元予被告，依據年息百分之六計算，計算至八十八年十月二十六日，其實際借款為八十二萬四千三百零一元，再計算利息至八十九年三月二十六日止，利息為二萬零四百五十元，扣除原告所交付十二萬元、九萬元，被告應返還原告十八萬九千五百五十元，以此計算，原告所積欠被告之借款，則為八十二萬四千三百零一元，減去十八萬九千五百五十元，僅剩餘六十三萬四千七百五十一元等語。惟查：
（１）原告於八十八年四月二十六日經案外人賴振輝介紹，向原告借款一百萬元，約定月息一分五厘，借用期間六月，於同年十月二十六日清償，原告除簽交八十八年十月二十九日到期，面額一百萬元本票乙枚為憑外，並提供原告所有座落嘉義市○○段○○○號、同段八八一之一號及同段八八一之二號建地土地三筆為擔保，設定權利價值一百萬元，清償日期八十八年十月二十六日，年息百分之六計算，違約金按月息千分之三計算之抵押權登記，被告即預扣六個月利息九萬元（１００萬元Ｘ０‧０１５Ｘ６＝９萬元），被告並於同年四月二十九日從合作金庫活期儲蓄存款戶領出現款九十萬元，再加現款一萬元共九十一萬元，於辦理抵押權設定登記之代書 池照統 之事務所交付原告收訖之事實，業據被告 陳明 在卷，且經證人即介紹本件借款之證人賴振輝、證人即代書池照統到庭證述屬實（見本院九十年十月十九日言詞辯論筆錄），復有被告所提出其所有合作金庫0000000000000號帳戶活期儲蓄存款存摺影本在卷為證，而該帳戶確實於八十八年四月二十九日有現金支出九十萬元無誤。
（２）再以兩造上開借款，原告曾簽發本票一紙，並提出其所有土地供被告設定抵押權，該本票到期日距被告交付原告現金之日為六個月，又抵押權擔保債權清償日期為八十八年十月二十六日，距原告向被告借款日為六個月，均與被告及證人賴振輝、池照統所陳述借款到期日六個月之情相符，又借款一百萬元，以月息一分五厘計算，借用期間六月，利息為九萬元，亦與證人賴振輝、池照統證述預扣九萬元之情無誤，且又與被告所堤出於八十八年四月二十九日自其所有合作金庫帳戶領取九十萬元現金之情不相牴觸，堪信被告及證人賴振輝、池照統之上開陳述，應為真實；而本件原告雖主張上開借款僅實得八十萬元，不僅為被告所否認，原告亦未能說明預扣二十萬元之利息計算基準，又依據被告所提出原告所未否認之原告之子乙○○寄予被告之函，其內容亦未爭執本件借款金額，有該函文影本一紙在卷可稽，況本件借款時間為八十八年四月間，距原告提起本件確認之訴（九十年七月三十一日），已二年餘，原告亦未提出此期間曾就借款金額與被告爭執之證據，則原告主張上開借款一百萬元僅實得八十萬元之情，即無所據，未可採信。
（３）此外，原告雖另主張原告之子乙○○曾簽發面額均五十萬元之支票二紙清償借款，並另清償利息二十一萬元，然該陳述均為被告所否認，又該支票二紙均遭退票之事實，亦有支票及退票理由單影本二紙在卷可證，此外，原告訴訟代理人即原告之子乙○○於本院審理中亦陳述本件借款除扣利息外，並未清償本金部分等語（見本院九十一年一月二日言詞辯論筆錄），是原告主張已清償部分本金之情，亦不可採；故本件兩造間之消費借貸關係，被告所交付予原告之金額及現存之未清償債務，應為九十一萬元無誤。
（４）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第四百七十四條第一項定有明文；消費借貸屬要物契約，應以貸與人實際交付之金額，成立借貸關係；故依上所論述，本件原告向被告借款，被告實際交付之金額為九十一萬元，則兩造間自僅就九十一萬元部分成立消費借貸關係，至被告預扣利息九萬元部分，因未交付借款而未成立消費借貸關係。
（５）另按本票係屬文義證券，在票據上簽名者，依票上所載文義負責，票據法第五條定有明文；本件原告既就上開借款簽發面額一百萬元之本票一紙交予被告，又兩造間就九十一萬元部分成立消費借貸關係，原告自應就該九十一萬元部分負票據責任，至於九萬元部分，因未交付借款而未成立消費借貸關係，原告自不負此部分票據責任，從而，原告請求確認被告持有發票日為八十八年四月二十六日，到期日為八十八年十月二十九日，票據號碼一０八三四０號，面額為一百萬元之本票其中九萬元部分債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（三）另本件原告未清償被告之借款為九十一萬元，已如前述，則原告請求確認抵押權之借款未清償之部分到民國八十九年三月二十六日為止，為六十三萬四千七百五十一元，並非被告所稱一百萬元，又第二次借款雙方並未約定清償日，被告申請強制執行為無理，則無理由，應予駁回。
（四）此外，原告另請求確認抵押權借款之利息為年息百分之六；惟提起確認之訴，以有即受確認判決之法律上利益為限，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文；又抵押權之內容，應以登記為準；本件兩造間所設定上開抵押權，依據登記內容，利息為年息百分之六之事實，為兩造所不否認，且有他項權利證明書影本一紙在卷可證，則該事實已臻明確，原告就確認標的，並無即受確認判決之利益，其據以提起此部份確認之訴，為無理由，亦應予駁回，在此敘明。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決之結果不生影響，附此敘明。
（六）訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第七十九條但書。中華民國九十一年二月二十七日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀