臺灣臺中地方法院95年度易字第2476號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2476號刑事判決

裁判日期：民國96年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2476號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(95年度毒偵字第3323號)，本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院裁定送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，嗣於93年10月5日觀察、勒戒執行完畢釋放。然其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於非法施用第二級毒品之概括犯意，自94年8月間某日起，至95年6月30日止，連續在台中市○區○○路○○○號之5北海大飯店306室等處，以自製之甲基安非他命吸食器施用第二級毒品甲基安非他命多次；另自95年7月1日起，至95年7月21日晚間11時許止，基於非法施用第二級毒品之接續犯意，在上址，以上開方式非法施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於95年7月22日上午10時許，為警在臺中市○○○路與進化路口查獲，經採尿送驗後，有甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。次按，訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例要旨，可資參照。又按，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，最高法院88年度台上字第2576判決要旨，亦可供參。再按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，而學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為態樣均屬之。
三、本件施用毒品之犯罪型態應以「集合犯」之態樣作為本件認定事實及適用法律之論據：
㈠查被告甲○○行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於94
年1月7日修正公布刪除，並自95年7月1日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用甲基安非他命之犯行，符合舊法時期對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，本得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如施用毒品等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
㈡而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時
同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟查，本件被告多次施用甲基安非他命之犯行，跨越期間長達十一個月之久，每次的施用犯行之間尚屬明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，故公訴人認被告自95年7月1日起至同年月21日晚間11時許止，多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應論以「接續犯」，容有未當，先予敘明。
㈢至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較
有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將各別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
㈣又依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察
，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148頁，2006年7月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度台非字第168號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年7月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。而依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第520-521頁，2003年4月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
㈤再觀諸本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實
務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」或其他「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。㈥綜上所述，被告甲○○既自94年8月間某日起，至95年7月21
日晚上11時許止，反覆多次施用第二級毒品甲基安非他命，且施用次數頻繁，其犯罪行為甚屬密集，顯見被告甲○○確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為自應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。又是否為集合犯為事實認定問題，本院既已認定被告之多次施用第二級毒品之犯行為集合犯，被告整體行為即屬「行為單數」之「包括一罪」，而被告最後犯罪時間為95年7月21日，已為刑法修正施行後，自無新舊法比較之問題，附此敘明。
四、經查：被告甲○○前因於94年6月下旬某日起，至95年1月14日凌晨1時許止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之案件，業經本院於95年6月28日以95年度訴字第1468號（下稱前案）判處有期徒刑六月，並與其另犯之施用第一級毒品海洛因之罪，合併定其應執行有期徒刑一年三月；嗣經被告依法上訴後，再經臺灣高等法院臺中分院於95年9月5日辯論終結，並於95年9月19日以95年度上訴字第1881號判決上訴駁回，並於同日宣示判決，嗣於95年10月11日確定在案（以下簡稱「前案」），此經本院調取上開案件卷宗核閱無訛，並有前揭刑事判決二份、審判筆錄二份、宣示判決筆錄二份以及臺灣高等法院被告前案紀錄表等，附卷可稽。而本案公訴人起訴被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間為94年8月間某日起至95年7月21日止，此與被告上開業經判決確定之前案，其施用毒品之期間部分重疊，且前案之最後事實審係於95年9月19日宣示判決，在此宣示判決前之施用毒品犯行，即應為前案確定判決效力所及。基此，揆諸前開說明，本件爰不經言詞辯論，逕予諭知免訴之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國96年1月29日
刑事第十二庭審判長法官莊深淵
法官羅智文法官廖慧如以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官魏宏銘中華民國96年1月29日