裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3482號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三四八二號
上訴人即被告丙○○
戊○○右二人共同指定辯護人 鄭文玲 律師右上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一二二五號，中華民國九十二年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第七八二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、戊○○二人係朋友，於民國（下同）九十二年四月十二日晚間，丙○○至戊○○位於臺北縣樹林市○○街○巷三之一號之住處找戊○○，並向戊○○商借新臺幣（下同）一萬六千元供支付機車價款之用，惟戊○○表示無錢可借，丙○○即提議搶劫他人財物，嗣二人即共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，連續為左列犯行：㈠於九十二年四月十三日二時許，在臺北縣新莊市○○路、民安路路口攔車而佯為搭乘甲○○所駕駛之營業小客車（車牌號碼：000000號），殆約十分鐘後到達臺北縣新莊市○○○路「鴻金寶百貨公司」附近， 劉坤成 即下車至駕駛座旁，持其所有不致因擊發而具殺傷力，惟就其材質（鐵製之硬物），重量（七百五十二公克）、長度（十八．二公分）以觀於客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣一個）一支抵住甲○○並喝令其交出金錢，甲○○因此脅迫行為至使不能抗拒，而交付約二千三百元予戊○○，旋甲○○請求留下油錢時，丙○○並出手毆擊甲○○（傷害部分未據告訴及起訴），又戊○○為防止甲○○駕車追趕，並要求甲○○交出該營業小客車之鑰匙，且隨手將之丟棄。㈡於九十二年四月十三日二時十分許，在臺北縣新莊市○○○路「鴻金寶百貨公司」附近，攔車而佯為搭乘乙○○所駕駛之營業小客車（車牌號碼：000000號），殆約二十餘分鐘後到達臺北縣樹林市○○街○○○號前，劉坤成即下車至駕駛座旁，持前開仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣一個）一支抵住乙○○並喝令其交出金錢，丙○○則出手擊打乙○○之臉部（傷害部分未據告訴及起訴），乙○○乃因此強暴、脅迫行為至使不能抗拒，而交付約三千餘元予戊○○，又戊○○為防止乙○○駕車追趕，並要求乙○○交出該營業小客車之鑰匙，且隨手將之丟棄，乙○○隨後即報案，經警於同日三時許，在臺北縣樹林市○○街○○○號前逮捕丙○○，另戊○○則乘隙逃離。惟戊○○仍不知心生警惕，仍承前開同一犯意，於同日二時三十餘分許，在臺北縣樹林市○○街某處攔車而佯為搭乘丁○○所駕駛之營業小客車（車牌號碼：000000號），殆同日二時五十分許到達臺北縣樹林市○○街街底，劉坤成即下車並持前開仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣一個）一支指向丁○○喝令其交出財物，丁○○乃因此脅迫行為至使不能抗拒，而交付數百元予戊○○，又戊○○為防止丁○○駕車追趕，乃要求丁○○交出該營業小客車之鑰匙，經丁○○請求，戊○○乃與丁○○一同徒步下山，並於山下之臺北縣樹林市○○街附近將鑰匙交還丁○○後逃離而返回其住處（臺北縣樹林市○○街○巷三之一號）。嗣因丙○○為警逮捕後供出與戊○○共犯前開罪行，經警於九十二年四月十三日十時許，在臺北縣樹林市○○街○巷三之一號逮捕戊○○，並查獲強盜所得之贓款（部分業經乙○○、丁○○領回）及戊○○所有之前開仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣一個）一支。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告戊○○經合法傳喚未到庭，右開犯罪事實業據被告丙○○、戊○○迭於警訊、檢察官偵查及原審審理中坦承不諱，核與被害人甲○○、乙○○及丁○○於警訊、原審調查及本院審理中所證述遭強盜一事相符，並有被害人乙○○、丁○○立具之「贓物認領保管單」二紙（見臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第七八二七號卷〈下簡稱偵卷〉第三十頁、第三十八頁）及扣案不致因擊發而具殺傷力之玩具手槍〈含彈匣一個〉一支（經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「動能測試法」為鑑驗，鑑驗結果認：「送驗瓦斯槍一支認係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力。」見原審卷附內政部警政署刑事警察局九十二年六月二十三日刑鑑字第○九二○○六五四四七號槍彈鑑定書）足資佐證（見原審卷第一二六至一二八頁），又經原審勘驗該玩具手槍，勘驗結果：「重量：七百五十二公克、長度：十八．二公分、材質：鐵製、堅硬，於槍柄再覆以塑膠殼。」，此有原審九十二年七月二十四日勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷第一七七頁）。至於被告戊○○於原審之選任辯護人辯護稱：被告戊○○平日精神本已恍惚，案發當日在數杯烈酒後，因酒醉更無法控制自己之行止，行為後已無法記憶犯案過程，故警訊時係由警方先擬定問題及結論提示被告戊○○，要求被告戊○○按其指示回答，故被告戊○○於行為時係處於「欠缺辨別事理」及「精神障礙」之情況，有刑法第十九條所規定不罰或減輕其刑之情形云云；另原審及本院指定辯護人則為被告二人辯護稱：被告二人所為之本案犯行似未達完全抑制被害人意思自由，使之不能抗拒之程度，與強盜罪之構成要件仍屬有間云云。然按犯人是否精神耗弱，應由事實審法院依法認定，如果犯罪時之精神狀態並無直接證明，即綜合犯罪前後之一切狀況為心證資料，予以適當之判斷，要非法所不許（參照最高法院二十五年上字第二三二四號判例意旨）；又攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（參照最高法院二十六年滬上字第九號判例）；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（參照最高法院九十一年度台上字第二九○號刑事判決要旨）。經查：
㈠被告戊○○於九十二年四月十三日十六時至十六時四十五分在臺北縣政府警察局
樹林分局刑事組所為第一次偵訊中，就其於臺北縣樹林市○○街、光興街所為前開強盜犯行均已供述明確，而證人即訊問被告之警員 洪嘉駿 亦到庭結證稱並無先行提示、告知被告戊○○犯案情節（見原審卷第一一三頁、一一五頁），又經原審當庭播放勘驗該警訊錄音帶，勘驗結果：「筆錄係全程錄音，筆錄內容與錄音帶相符，且被告自承自己坐計程車『到沒有人的地方』叫司機拿錢出來，且說他拿的是ＢＢ槍，也有說是在光興街『游泳池』外面犯案。」（見原審卷第一一四頁），依該勘驗結果，足認原審選任辯護人所指被告戊○○行為後對其犯行已無記憶，均係警方予以告知云云本難採信；又自被害人甲○○、乙○○、丁○○之指述及被告丙○○、戊○○之供述可知被告戊○○係持具手槍外觀之玩具手槍犯案，且於強盜被害人甲○○、乙○○、丁○○之財物後，為防止被害人駕車追趕，均要求被害人交付鑰匙，其中被害人甲○○、乙○○均交付鑰匙，而被告戊○○即將之丟棄，另被告戊○○應被害人丁○○之請求而同走至山下，再將鑰匙交還被害人丁○○，是被告戊○○於行為時尚知慮及此事，顯難認其於行為時有原審選任辯護人所指「欠缺辨別事理」及「精神障礙」之情況；再者，於警方逮捕被告戊○○時在場之證人 吳凱琳 於警訊中亦證稱：「（你於何時至樹林市○○街○巷三之一號該處？）於九十二年四月十三日二時四十分左右，戊○○打我的手機叫我過去他住處說有事情找我，隨後我就至戊○○住處找他。」、「（你隨後至戊○○住處找他作何事？）我至戊○○住處後戊○○就問我話，說『如果丙○○被警察捉去』，我會不會恨他，我就沒回答他。」、「後來我看見戊○○在發飆，用手鎚〈搥〉牆壁，說『我沒有朋友要錢做什麼』，我等他睡著時三時左右我就離開，又於四時又進去該處。」（見偵查卷第四十三頁、第四十四頁），依此足見被告 於甫 為本案犯行後亦知擔憂友人即被告丙○○之情況，抑有進者，被告丙○○亦表示被告戊○○不可能不知道案情，且於行為時並非意識不清楚等語（見原審卷第一三五頁）；綜合上開情事，是被告戊○○為本案犯行時並無心神喪失或精神耗弱之情形自堪認定；至於原審選任辯護人請求傳訊被告之祖父詹竹富，其僅到庭證稱：「他（被告戊○○）的精神不好，會亂來，還會亂罵人。」、「（被告戊○○精神不好，有何具體事情？）他常常叫我幫他做生日。我說我是長輩，哪有幫你做生日的，想唸就唸。」、「他當兵回來精神不好就沒有工作了。」、「（是否有住在一起？）沒有，住在隔壁。」（見原審卷第一八一、一八二頁），依上開陳述亦不足為被告戊○○有利認定之佐證；再者，原審選任辯護人尚請求函查被告戊○○之就診紀錄並就其智力、精神狀態為鑑定，本院亦核無必要，附此敘明。
㈡自被告丙○○、戊○○於凌晨時分持具手槍外型之玩具手槍抵住、指向被害人，
被告丙○○於被害人乙○○交付財物前亦曾出手毆打被害人乙○○暨被害人甲○○、乙○○、丁○○於警訊、原審審理中所述之案發經過及心生畏懼等情予以客觀之判斷，被告丙○○、戊○○之前開犯行足使被害人甲○○、乙○○、丁○○身體上或精神上達於不能抗拒之程度灼然，是指定辯護人所稱自無足為被告丙○○、戊○○有利之認定。
二、從而，本案事證已臻明確，被告丙○○、戊○○之犯行均洵堪認定，自應依法論科。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（參照最高法院七十九年台上字第五二五三號判例）。查扣案之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣一個）一支雖經實際試射鑑定認其「發射動能甚微，不具殺傷力」，惟就其材質（鐵製之硬物），重量（七百五十二公克）、長度（十
八．二公分）以觀，於客觀上顯足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，故屬刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪所指之「兇器」無疑，是被告丙○○、戊○○共同或單獨持該玩具手槍（含彈匣一個）而為前開犯行，核渠等所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪；至於公訴人雖認被告丙○○、戊○○係涉犯刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，容有未洽，然刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，故本院於不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，自得加以審理，並變更起訴法條。被告丙○○、戊○○就事實欄一（一）、（二）所示之犯行（即強盜被害人甲○○、乙○○之財物部分）有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○、戊○○所為上開強盜犯行，均時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，係連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。起訴書雖未敘及被告丙○○、戊○○所為如事實欄一（一）所示之犯行（即強盜被害人甲○○財物部分），惟此部分犯行與起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。原審適用刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，審酌被告丙○○、戊○○年輕力壯卻不思勤勉向上，貪圖一己之私利而於凌晨時分對營業小客車駕駛人為此犯行、犯罪手段、所生危害、所得財物之數量及渠等之品行、犯罪後坦承犯行，態度尚佳，且於原審審理中已由戊○○之父與被害人甲○○、乙○○、丁○○達成和解（有和解書三紙附卷足憑）等一切情狀，各量處被告丙○○有期徒刑七年二月、戊○○七年四月之刑，並說明扣案不具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠半自動手槍外型製造之玩具手槍（含彈匣一個）一支，固非屬違禁物，惟係供被告丙○○、戊○○為本案犯罪所用之物，且係被告戊○○所有之物，業據其供明無訛，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，對被告丙○○、戊○○均宣告沒收，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告二人上訴意旨仍執前詞，以被害人等並無抵抗，應無致使不能抗拒之程度，與強盜罪構成要件尚有不符，且被告等事後亦與被害人等和解，犯後態度良好，而認原判決量刑過重云云。惟查，被害人甲○○、乙○○於本院調查時證稱：雖當時是坐在駕駛座上，但我無法判斷槍枝是否為真，我不敢去冒生命危險開車逃走等語，雖被告等僅以假槍抵住被害人，惟基於當時情況，被害人根本無暇判斷槍枝真假，更遑論去冒險加以抵抗，被害人等當時應已至不能抗拒之程度，被告等辯護人所辯尚有誤會，上訴係無理由，應予駁回。
五、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條，第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十二年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。