臺灣高等法院92年度上易字第3458號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3458號刑事判決

裁判日期：民國92年12月31日

裁判案由：違反商標法

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三四五八號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人沈培錚律師右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度易字第一八六號，中華民國九十二年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第九八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未得商標權人同意，於類似之服務，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、附圖所示之「芝蔴街」服務標章為美商兒童電視工廠（九十年九月二十七日變更為美商芝蔴工作坊。下稱芝蔴工作坊）向經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經核准自八十年九月二十七日起取得指定使用於「教育及娛樂」服務標章專用權，並延展至一百年九月二十六日（自八十二年八月二十七日起至九十年九月二十六日止授權予階梯股份有限公司【下稱階梯公司】使用）。階梯公司並經授權為芝蔴工作坊享有著作權之著作物ＳＥＳＡＭＥＥＮＧＬＩＳＨ兒童美語教材之台灣總代理及發行人，而階梯公司之關係企業巧門企業管理顧問有限公司（下稱巧門公司）為經授權得以芝蔴工作坊兒童美語教材資料及方法從事美語教學之授權人。
二、甲○○原為經巧門公司授權，並在台北縣○○○區○○○○○街美語教材教學中心」（址設台北縣○○鎮○○街○○○號二樓）之加盟業者，於八十五年六月十八日， 黃女 將該經營權頂讓予 林之瑋 ，並與巧門公司約定自八十五年七月一日起結束雙方之合作關係。緣因林之瑋與甲○○簽訂「芝蔴街美語淡水分校頂讓契約書」時，於第五條約定「甲方（即甲○○）經營之漢斯堡幼兒雙語學校每年之大班畢業生進入淡水芝蔴街就讀，甲方取介紹費每名參仟元整」，故甲○○經營之「漢斯堡幼兒雙語學校」與林之瑋經營之「芝蔴街美語教材教學中心」尚有合作關係，甲○○雖與巧門公司終止加盟關係，仍認為其有權使用上開服務標章，因而在其所經營之「漢斯堡幼兒雙語學校」（址設台北縣○○鎮○○路○○○巷○○號）之招牌、交通車、宣傳扇、廣告單等處，沿用「芝蔴街」之服務標章。迨至八十九年間，甲○○經營之「漢斯堡幼兒雙語學校」，因違反前述與林之瑋之約定而另行招收國小學生，致「漢斯堡幼兒雙語學校」與「芝蔴街美語教材教學中心」之利益發生衝突，林之瑋遂於九十年間，向巧門公司反應甲○○仍有使用「芝蔴街」服務標章之行為。
三、乃巧門公司即於九十年五月間，以口頭告誡，階梯公司並於九十年七月十九日寄發存證信函之方式，要求甲○○不得再使用「芝蔴街」之服務標章，甲○○收受後仍置而不理，明知其自九十年五月間起，未得商標（服務標章）權人芝蔴工作坊同意，於類似之服務，繼續在「漢斯堡幼兒雙語學校」之招牌、交通車、宣傳扇、廣告單等處，使用相同於附圖所示「芝蔴街」之註冊商標，迄於九十二年八月止仍未終止其行為，有致相關消費者混淆誤認之虞。
四、案經美商芝蔴工作坊代表人 高文博格 及階梯公司代表人 顏尚武 訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○供認有收受階梯公司於九十年七月間所寄發不得使用「芝蔴街」服務標章之存證信函，及於九十二年九月二日具狀向原審陳報其已將「漢斯堡幼兒雙語學校」之招牌、交通車等所使用之上開服務標章除去等情不諱，核與告訴代理人陳稱被告至九十二年八月十三日止，仍有使用「芝蔴街」服務標章情事，及證人林之瑋證稱：至九十一年底仍親見被告在廣告ＤＭ、車子上有使用「芝蔴街」之商標；證人 蔡福泰 亦證稱：在發函警告之後，至九十二年五月間，仍有攝得被告使用「芝蔴街」的照片等各語，悉相符合，並有階梯公司九十年七月十九日寄發給被告之第三四九０號郵局存證信函（見偵他一九０七號卷第九、十頁）、告訴人於九十二年五月十日、八月十三日所拍攝之照片（見原審卷第九十七，九十八頁、第一九四頁下圖）及被告九十二年九月二日補證狀所檢附之照片（見原審卷第三五八至三六二頁）等件足參。附圖所示之「芝蔴街」服務標章為美商兒童電視工廠（九十年九月二十七日變更為美商芝蔴工作坊）向經濟部中央標準局申請註冊，經核准自八十年九月二十七日起取得指定使用於「教育及娛樂」服務標章專用權，並延展至一百年九月二十六日。期間自八十二年八月二十七日起至九十年九月二十六日止授權予階梯公司使用等情，有經濟部中央標準局第四二三二一一號服務標章註冊證（含異動內容）及經濟部智慧財產局九十一年五月三日（九一）智商０三二一字第九一００三六一五七號 函足佐 （見第九八二號偵查卷第十三至十六頁）。
二、被告雖否認有何違反商標法之犯行，辯稱：只要林之瑋與巧門公司之加盟關係存在，伊便可使用「芝蔴街」之服務標章；況伊係向告訴人訂購教材，故在「漢斯堡幼兒雙語學校」之營業招牌、交通車、宣傳扇、廣告單等處使用「芝蔴街」字樣，僅係表示「教材之商品來源」，應屬商標法第二十三條所稱之善意、合理普通使用之方法，不受他人商標專用權效力之拘束；又其所經營之「托兒所」，與告訴人申請使用於「教育及娛樂」之類別不同，並無違反商標法之犯行云云。惟查：
（一）被告甲○○與巧門公司間之加盟關係，於八十五年七月一日已終止，被告並將其加盟權利頂讓予證人林之瑋，有卷附「芝蔴街美語淡水分校頂讓契約書」、「芝蔴街美語教材教學合作契約書」可參，並經證人即受讓人林之瑋、巧門公司負責商標授權之蔡福泰等人結證屬實。證人林之瑋另證稱：與被告簽立頂讓契約時，雙方並未討論被告可否繼續使用「芝蔴街」服務標章的事，契約第五條是約定被告需將「漢斯堡幼兒雙語學校」的大班畢業學生仲介到淡水「芝蔴街」就讀，故在八十九年五月前，雖有發現被告仍有使用「芝蔴街」的行為，但因與被告尚屬合作關係，故未將此事告知巧門公司，後來因被告有自行招收國小學生之行為，致雙方利益衝突，才將被告仍在○○○區○○○○○街」服務標章之行為告知巧門公司等語。證人蔡福泰則證稱：巧門公司至九十年五月，經由林之瑋轉知，才知被告有在○○○區○○○○○街」服務標章之行為，巧門公司是以口頭告誡、寄發存證信函之方式，請被告停止繼續使用上開服務標章之行為，但被告並未改善，告訴人始提告訴等語。告訴人階梯公司於原審具狀陳稱：「告訴人追訴被告部分，仍以被告在九十年五月後違法使用芝蔴街服務標章之部分為準。」（見原審卷第一四三頁）。固足認被告在九十年五月間受通知不得再使用系爭標章之前之使用行為，並無侵權之故意，但在九十年五月間以後，被告顯然已知悉其使用「芝蔴街」服務標章之行為，業經遭告訴人明確禁止，至為灼然。被告否認在九十年五月間有受口頭通知，及其收受存證信函時人在國外云云，委屬卸責之詞，不足採信。被告既於九十年五月間，即已接獲告訴人公司警告「禁止未經授權使用『芝蔴街美語』服務標章」之事，被告亦知「漢斯堡幼兒雙語學校」與告訴人公司已無任何加盟或授權關係存在，竟猶繼續使用需經授權方得使用之服務標章，其違反商標法之行為，情甚明確。被告雖辯稱伊所開設之「漢斯堡幼兒雙語學校」本即有購買、使用「芝蔴街」之教材（存貨），而認其有權使用該服務標章云云，惟「商標（服務標章）」需得權利人授權後始得使用，與「教材」只要是經由合法管道購買，任何人均得使用不同，被告未經授權即不得使用告訴人之服務標章，此與是否購得教材無涉，被告所辯，尚無可採。
（二）自卷附告訴人提出之照片、文件以觀，被告使用「芝蔴街」文字之處，遍及招牌、車輛、宣傳扇等處，任何一人見該招牌、宣傳車，均會同時見到「芝蔴街」三字及圖樣，不知情之消費者，極易誤認被告經營之「漢斯堡幼兒雙語學校」，業已獲得告訴人之授權，或誤以「漢斯堡幼兒雙語學校」即係「芝蔴街美語」，此舉顯非合理使用，實已達足以有致相關消費者混淆誤認之虞。再者，被告之宣傳車上雖於「芝蔴街美語」後方，另有「教材教學」等字樣，但該「教材教學」四字，為全車所有字體中最小者，僅及「芝蔴街美語」任一字體之四分之一大小而已，有卷附之照片為憑。況被告於與告訴人之加盟關係結束及接獲告訴人警告、本案偵查迄原審審理時，均未予改善，均足認被告確有侵害告訴人服務標章專用權之犯意。其使用「芝蔴街美語」等文字，應非僅表彰「教材來源」，而是直接用於促銷其服務之目的。被告另辯稱：告訴人之商標雖係使用於「教育及娛樂」種類，被告之「漢斯堡幼兒雙語學校」屬於托兒所，類別不同云云。然查，「教育及娛樂」與「托兒所」於「營業種類細則」中雖屬不同類別，但究屬於類似之服務類別。又公司名稱之申請核可僅係一般之行政程序，被告明知為他人之服務標章而執意使用，尚難據為主張阻卻不法意圖之手段，故經濟部及縣政府是否核准被告立案之托兒所之營利事業登記，與該托兒所之招牌、傳單是否侵害他人服務標章一事無涉，自不得以被告業經前開登記，即認無侵害告訴人之服務標章。
三、綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。被告於九十二年八月二十六日向經濟部智慧財產局申請評定上開服務標章之註冊為無效，均與修正前商標法第六十條及修正後商標法第四十九條規定之停止訟程序之進行不合，故本件無停止訟程序之必要，附此說明。按商標法於九十二年四月二十九日立法院三讀通過，五月二十八日修正公布，自公布日起六個月後（十一月二十八日）施行。凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章；服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言。又按服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。修正前商標法第七十二條、第七十七條分別明文規定。為因應實務需要及國際立法趨勢，修正後之商標法刪除服務標章之規定，擴張商標之意義，依修正後商標法第二條規定，凡表彰商品及服務者，均以「商標」涵蓋之。被告行為後，原商標法第六十二條第一款之罰則，業已修正為商標法第八十一條，除修正後商標法第八十一條第二款增列「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，其法定本刑均為「三年以下有奇徒刑、拘役、或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金」。經核被告上開行為，均該當於修正前商標法第六十二條第一款及修正後商標法第八十一條第二款之要件，皆有處罰規定，茲比較新舊法截果，以裁判時法有利於被告，應適用修正後商標法處斷。
四、核被告所為，係犯修正後商標法第八十一條第二款之「未得商標權人同意，於類似之服務，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」罪。其於同一營業行為繼續進行中違反上開規定，係犯罪行為繼續，屬於單純一罪。原審據以論科，雖非無見。然查，原判決就檢察官所起訴之被告在九十年五月間受通知之前使用上開服務標章之行為，漏未判決，有已受請求事項未為判決之違法，且原判決不及比較新舊法，亦有未合。經查，被告上開托兒所計有交通車三部，其中
hg／三五三一號交通車已讓售給 林世隆 ，有讓售自小客貨車證明單可憑，其餘二部交通車，除其上有已立案之該托兒所名稱外，業已將原有之「芝蔴街」圖樣除去，有被告提出之gt／五三四二號、hy／四七七二號小客車照片可徵。被告供稱該托兒所已未使用出售之hg／三五三一號交通車，應堪採信。檢察官依告訴人階梯公司之請求，以被告上開hg／三五三一號交通車車尾有未塗抹之「芝蔴街」字樣，認被告仍有繼續使用上開商標，原審判決量刑過輕，據以上訴，及被告上訴仍執前詞，否認犯罪，雖均無足取。惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告所為造成告訴人及社會大眾之損害程度、犯罪期間之久暫、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告已具狀供陳前開幼兒雙語學校之招牌、宣傳車、傳單上之「芝蔴街」圖樣，已拆除不再使用，並提出照片六幀為憑，又無證據證明現尚存在，應已滅失，不得為沒收之諭知，附此敘明。至被告在九十年五月間之前使用上開服務標章之行為，並無犯罪之故意，已如前述。此部分事實與起訴判罪部分有實質上一罪關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後商標法第八十一條第二款、刑法第十一條前段、第四十一條第一項，第二條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十二年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後商標法第八十一條第二款專屬授權之被授權人，亦得加入著作權仲介團體。
第一項團體之許可設立、組織、職權及其監督、輔導，另以法律定之。
附圖：