臺灣高等法院92年度上訴字第2994號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2994號刑事判決

裁判日期：民國92年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二九九四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人 周君穎 本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五七七號，中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二０八七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○綽號「 阿國 」與綽號「 阿星 」之 周景星 （已死亡，另經原審法院為不受理判決）為朋友關係，渠等明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，約定以周景星負責透過不詳之管道取得安非他命，甲○○則以每月新臺幣（下同）五萬元代價負責送貨之方式，販賣安非他命以圖利，並相約以周景星所使用之0000000000號行動電話（持機人名義登記為 周文賢 ），以及甲○○所使用0000000000號行動電話（持機人名義登記為 蔣玉麟 ）二支，作為相互聯繫之用。謀議既定，渠等乃依前述之分工模式，分別於民國九十年十月二十日、二十一日、二十二日、二十三日，連續以不詳之價格販賣安非他命（數量不詳）予姓名、年籍不詳，綽號「 阿華 」之成年男子；前三次均由周景星將安非他命交付 週蓬國 後，經甲○○持往臺北縣蘆洲市○○路之不詳地點交付買主「阿華」，款項則由甲○○攜回交付予周景星。嗣於九十年十月二十三日凌晨二時許，渠二人仍基於前述概括之犯意聯絡，相約於周景星位於臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處，由周景星將安非他命十包（驗餘總淨重三百六十六公克）交予甲○○，欲送往前揭臺北縣蘆洲市○○路交付買主「阿華」，並約定於一小時後返回該處交回所得價款。迨甲○○步出巷口甫將離去之際，為據報埋伏之員警當場查獲，並於其手上扣得前述安非他命十包，旋經甲○○供承毒品係自周景星處取得，並於警方安排下以行動電話聯絡周景星，佯稱欲交回價款而相約於周景星前揭住處見面，乃於同日凌晨三時許，在周景星住處前將其查獲。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、認定被告成立犯罪之證據與理由
（一）被告於九十年十月二十三日查獲當日警詢中供承扣案之安非他命，係周景星交給伊，叫 伊拿 去蘆洲給一名叫「阿華」的男子，．．．．．．，當周景星把該包東西給伊時，與伊約定一個小時內返回交錢，伊是被周景星僱用送貨的，周景星一個月給伊五萬元，自從九十年十月十五日開始受僱，共送過四次，第一次是十月二十日、第二次是十月二十一日、第三次是十月二十二日，每次皆送蘆洲「阿華」，都約在蘆洲中山路，今日（二十三日）是第四次就被查獲，．．．．．．．．（見偵查卷第八頁、第九頁反面）；嗣於當日移送檢察官偵訊時，被告復供述為幫周景星運送一次，等語在卷（見偵查卷第二十三頁反面）。
（二）證人查獲本案之警員 宋日全 、 黃長旗 於檢察官偵查中具結證稱根據線報在台北市○○區○○路○○○巷○號門前逮捕查獲被告甲○○及扣案之毒品，再依甲○○之供述繼而再查獲周景星等語。
（三）有查獲之毒品安非他命十包（驗餘共淨重三百六十六公克）扣案可證，經鑑定確為第二級毒品安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局九十年十一月二十七日刑鑑字第二Ｏ七Ｏ一九號鑑定書附卷可稽。（偵查卷第二頁、第二三Ｏ號）
（四）被告與周景星使用之0000000000號、0000000000號二支行動電話之雙向通聯紀錄，顯示被告甲○○與周景星自九十年九月底起至查獲之日止，有相通頻繁之通聯紀錄，其中更不乏有一日內相互聯絡達十數次以上者。且被告與周景星於九十年十月二十日起至同月二十三日之查獲日止，確有行動電話相互聯繫且通話之時間多有於深夜為之，尤其在被告甲○○被查獲前之十月二十三日凌晨一時許，兩人間亦有相互通聯之紀錄。而被告持有扣案安非他命被警查獲之地點，洽位於周景星住處之巷口，被告持用之行動電話於其供述運送毒品時間點前後，發話、受話基地台位置顯示確有至臺北縣蘆洲市○○路附近活動，有通聯紀錄附偵查卷可稽（詳見偵查卷第六十三頁至二百十四頁）、均核與被告供述受僱送毒品之情節相符。
（五）綜上事証，被告甲○○以每月高達五萬元之代價，受僱周景星交付毒品安非他命予向周景星購買安非他命之「阿華」者，而收回販賣安非他命對價交給周景星，顯係以營利之意圖參與販賣第二級毒品犯罪構成要件之行為，與周景星互有犯意聯絡、行為分擔，其共同販賣安非他命之犯行堪以認定。
貳：被告辯解其所提有利證據不採之理由
（一）、被告辯解要旨：
１、警訊筆錄被警察人員刑求強暴脅迫。
２、扣案之毒品是「 阿仁 」所有，叫我拿給周景星。周景星再叫我拿還給「阿仁」，我不知道是安非他命。
３、當天綽號「阿仁」的男子，有在現場，被警察追捕時逃逸，我有提供「阿仁」的行動電話，供警方追查，警方未根據我所提供的線索追查該「阿仁」的嫌犯，硬要我推給周景星，實則毒品是「阿仁」者所有，「阿仁」就是乙○○，請傳訊證人乙○○。
４、我只有代周景星送貨一次，就是當天被查獲的一次，並且我不知道是毒品，縱然是毒品，我也只是幫助運送而已，並非販賣毒品。
５、請函查我所使用的行動電話0000000000號，民國九十年十月二十日至二十三日間，是否有在台北縣蘆洲地區基地台之發話與收話紀錄，可證明我沒有在蘆洲地區交易毒品。
（二）公設辯護人辯護意旨：
１、被告之供述前後歧異矛盾，有重大瑕疵，而被告不知該被查扣之物，是安非他命，則所述前後一致。又「阿華」是否有無其人，實際買賣情形如何，有無從中牟利事實均屬不明，在缺乏補強證據之情形下，單憑被告有瑕疵之自白，實不足以證明被告犯罪。
２、被告已供出毒品來源是周景星，且警方又查獲周景星，自得依毒品危害防制條例第十七條之規定，減輕其刑。
參、本院之判斷：
（一）被告於九十年十月二十三日凌晨四時許，被警查獲後，經辦案之警察人員，依刑事訴訟法第九十五條規定告知三項權利，拒絕夜間訊問，同時下午二時許，始同意接受訊問，並表示知道三項權利，不用請律師在場之情形下接受訊問，而供述受共犯周景星僱用而有事實欄所載之販毒行為，嗣於同日晚間九時二十三分許移送地檢署接受檢察官訊問時，雖供稱僅幫周景星運送一次，惟不知情是安非他命等語，訊後經警察間諭知交保候傳，均無抗辯其警訊係被刑求逼供，亦無於交保之後，即前往醫院驗傷，以保全其警訊時確有遭刑求受傷之診斷書以資佐證，且嗣於偵查中，迄原審之歷次偵審中訊問，除對扣案之毒品來源及涉及犯行之供述前後不一，反覆其詞外，亦從未有對警訊自白係出於非自由意志之抗辯，所辯警訊係遭刑求逼供云云，核屬空言卸責之詞。
（二）被告至九十年十一月九日、十一月十六日偵查中，雖翻異前詞，辯稱當天伊遇到一個朋友「阿仁」，正在聊天時，有二位警察臨檢，那位朋友跑掉了，伊被制伏在地上，另外一個刑警追那位朋友，回來時就拿回一包毒品，警方要伊把對方調出來，調不出來毒品算是伊的，伊為了自保，就供述係周景星，因為周景星生病，警方不會為難他云云（見偵查卷第四十五頁反面、第五十八頁反面）；於九十年十二月十二日偵查中，被告又供承當時被逮捕後，警察有將伊拷起來說如果不供出來毒品就算伊的，伊有說是「阿仁」，並供出電話，警詢筆錄警察寫完有拿給伊看，伊想已經供出周景星，「阿仁」部分就等到檢察官開庭時再說，所以也沒有要求記在筆錄上云云（見偵查卷第二二二頁）；嗣於原審法院審理時，被告復辯稱當日周景星嫁女兒，婚宴結束後，周景星拿一包東西，跟伊講「阿仁」在外面，叫伊拿給「阿仁」，還沒有到巷子口就被警察抓到，伊不知該包東西是安非他命云云。然而，被告嗣後多次供述，就扣案毒品之來源係警察追捕「阿仁」後拿回，還是周景星拿給伊交給「阿仁」均不一致，是否可採，已有疑問。而被告所稱「阿仁」之人，證人宋日全、黃長旗即當時查獲被告之員警已於檢察官偵查時均證述查獲當時只有被告一人在場，並未追捕其他人，且被告旋即供承毒品為周景星所交付，未曾提及或供出所謂「阿仁」之男子等語（見偵查卷第二二一頁），且被告果若於警詢時不得已先謊稱毒品為周景星提供，何以於當日檢察官偵訊時，猶堅指係周景星提供毒品不移，足見被告辯稱與「阿仁」聊天，因警察臨檢，「阿仁」逃跑，警察追捕後拿回安非他命，並逼迫被告一定要供出毒品來源云云，顯係被告捏造杜撰之詞。
（三）被告與共同被告周景星所使用之0000000000號、0000000000號二支行動電話雙向通聯紀錄，顯示被告與周景星自九十年九月底起至遭查獲之日止，其間均維持相當密切之聯繫，當中更不乏有一日內相互聯絡達十數次以上者，此有通聯紀錄二份在卷可憑，再由前揭通聯紀錄所示，被告與周景星於九十年十月二十日以至遭查獲之同月二十三日間，確有以行動電話相互聯繫，且通話之時間多有於深夜為之者，尤其在被告遭查獲前之十月二十三日凌晨一時許，被告與周景星二人亦有相互通聯之紀錄，被告持有扣案安非他命而為警查獲之地點，恰位於周景星住處之巷口，而被告持用之行動電話於其供述運送毒品時間點前後，發、受話基地台位置顯示確有至臺北縣蘆洲市○○路附近活動，均核與被告於警詢時供述受僱送貨情形相符，再參酌扣案之安非他命分裝十包，總淨重達三百六十六公克，顯非供被告自己吸食，證人宋日全復證述「當時我們接獲線民檢舉，我們到線民指定之地點，就發現甲○○，線民說阿國在那邊會有毒品交易，我們到現場時看到他一個人在等，手上拿著一包東西」等語（見偵查卷第二二０頁反面），已詳如前述，益見被告於警詢時供述受僱於周景星、為周景星交付貨物予「阿華」者，再收取金錢交付給周景星，核與事實相符。
（四）又被告於警詢固陳述周景星請其送貨予「阿華」，伊不知係安非他命云云，然證人宋日全、黃長旗於檢察官訊問時，亦證稱查獲之安非他命係裝在塑膠袋，由被告拿在手上，被告當場就有承認是毒品等語（見偵查卷第二二一頁），顯見被告對於所運送者為安非他命，自始即屬知之甚詳，況該安非他命共有十包，且僅以塑膠袋包裝，參與被告已有毒品前科，有全國刑案記錄表可稽，被告手持該塑膠袋，斷無不知內容物為何之理，再衡諸常情，亦難想像被告不明究理即願為周景星於深夜送貨並收取對價，而不過問該物品為何物之可能，尤其安非他命係屬毒品，為恐遭查獲事涉刑責，若非事先告知且為信賴之人，周景星焉有可能請被告代為送貨，是被告辯稱不知所送者為安非他命云云，顯屬卸責之詞，不可採信。
（五）被告聲請函查其所有之Z000000000行動電話，於九十年十月二十日至十月二十三日間，是否於台北縣蘆洲地區有收話或通話之通聯紀錄，據和信電信股份有限公司函覆稱所查詢通聯時間已逾「電信事業處理有關機關查詢電話紀錄實施辦法」中有關行動電話發話紀錄六個月以內之保存期限，故無法提供查詢資料（詳見本院卷第五五頁）。查被告與周景星所使用之Z000000000號、Z000000000號兩支行動電話自九十年九月底起至查獲日止，有相當頻繁雙向通聯紀錄，已詳如前述，並有兩電話之通聯紀錄附偵查卷可稽，本件販毒案之共犯行為分擔，既由周景星先與購買毒品之「阿華」者聯絡販賣毒品數量價金及交付毒品之時間地點，嗣由被告甲○○依周景星之指示前往台北縣蘆洲市○○路地區送貨，被告甲○○並未負責與「阿華」之聯絡事宜，繼被告甲○○送安非他命至台北縣蘆洲地區，偶有再利用行動電話與「阿華」者聯絡，因該通聯紀錄已逾保存期限，無法調取，亦不足以據以否定被告與已死亡之周景星有共同販賣安非他命犯行。
（六）本案被告甲○○被查獲時，現場既無另有「阿仁」其人據查獲本案之證人宋日全、黃長旗、亦證稱查獲現場僅被告一人，警訊中亦無扣案毒品係「阿仁」者所有之相關供述，被告聲請訊問證人乙○○證明扣案毒品是綽號「阿仁」者所有，與卷內事證不符且本案事證已經明確核無訊問之必要。
（七）本件被告甲○○於移送檢察官偵查即翻異前供，堅不吐實，且共犯周景星業已死亡，本院雖已無法究明被告與周景星共同販賣毒品安非他命之詳細情節，惟依被告甲○○之原始供述，扣案數量不少之毒品，及偵查間被告與周景星間之頻繁通聯紀錄，核與被告警訊時自白之事實相符，自足為補強被告犯罪之證據，證明被告本件販賣毒品之犯行。
（八）本件被告僅供出共犯周景星，並非供出毒品來源而查獲毒品前手及其他毒品。且偵查中即翻異前供，曲意迴護周景星，自不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。
肆、適用法律與量刑審酌之理由
（一）核上訴人即被告甲○○所為四次販賣安非他命既遂，暨查獲當日尚未完成交付安非他命與「阿華」者，販賣毒品未遂，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項第一項暨同法第四條第二項第五項之罪，被告所犯四次既遂暨一次未遂犯行，時間緊接，所為犯罪構成要件之罪名，顯係基於概括之犯意而為之，應依刑法第五十六條規定以連續犯論。販賣第二級毒品既遂罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。
（二）被告與業已死亡之周景星間互有犯意聯絡、行為分擔為共同正犯。
（三）審酌被告已有懲治盜匪條例前罪，執行一段期間，蒙獲假釋，假釋期間，未能謹慎守法，受僱於周景星共同販賣安非他命生活態度偏差，販賣安非他命毒害社會及他人身心健康，販賣安非他命之時間、次數、及犯罪後否認犯行態度不良等一切情狀量處有期徒刑柒年陸月以示懲儆。
（四）扣案之物係第二級毒品安非他命，共拾包（驗餘共淨重三百六十六公克），有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽（偵查卷第二三Ｏ頁），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。
伍、駁回上訴之理由
（一）原審依上事証，並適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、並依刑法第五十七條規定審酌一切情狀、論罪科刑，認事用法，均核無不合，量刑亦適當，被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
（二）本件被告甲○○於移送檢察官偵查後即飾詞否認犯行，且共同被告周景星業已死亡，委難察得各項販賣安非他命之確切數額，或販賣者自價差與量差所獲利之金額，依被告甲○○警訊之供述，其係以每個月五萬元之代價受僱於周景星交安非他命於「阿華」者，甫十日即被查獲，亦無法查明認定被告甲○○已獲有販賣毒品之五萬元所得，原審因而未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，沒收販賣毒品所得，附此敘明。
陸、適用之程序法─刑事訴訟法第三百六十八條本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國九十三年一月二日