裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2887號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二八八七號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃銀河律師被告丁○○
丙○○右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二二五四號，中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一○一四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
丁○○共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丙○○無罪。
事實
一、乙○○於民國八十九年三月九日因違反水利法案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，嗣上訴後經本院、最高法院駁回上訴確定，並於九十年一月二十日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於九十二年三月二十一日凌晨三時十六分許，與丁○○二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，邀同不知情之丙○○，共同前往臺北縣新莊市○○路○○○號，由乙○○、丁○○二人進入上址停車場內，由乙○○前引、丁○○以自有之牌照號碼二三九─ＧＥ號曳引車頭竊取甲○○所有牌照號碼ＣＸ─九七號傾卸式車斗，得手後先將該車斗拖往臺北縣○○鄉○○○路及中興路口停放，再由乙○○將之交付綽號「汽水」之成年男子轉售圖利，嗣經被害人甲○○報警循線查獲，並依乙○○之供述，在臺中縣○○鎮○○路停車場內起獲右開傾卸式車斗（業經員警發交甲○○認領保管）。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、右揭事實，迭據被告乙○○、丁○○二人於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與告訴人甲○○指訴情節相符，復有贓物照片四幀、臺北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單壹紙、臺北縣政府警察局贓物認領保管單壹紙附卷可資佐證（見偵查卷第十二至十五頁）。本件事證明確，被告乙○○、丁○○二人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、核被告乙○○、丁○○二人所為，均係犯刑法三百二十條第一項竊盜罪。公訴人認被告乙○○、丁○○之犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜罪，尚有未洽，（被告丙○○並未參與犯罪，理由詳後述），爰於起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引之起訴法條。被告乙○○、丁○○二人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○有事實欄所載論罪科刑執行之情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以事證明確對被告乙○○、丁○○二人據以論罪科刑，固非無見，惟查：本件犯罪實際參與者僅有被告乙○○、丁○○二人，業經本院查明如前，被告丙○○並未參與犯罪（詳如後述），原審判決誤認被告乙○○、丁○○二人之犯行該當於刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，尚有未洽。
四、檢察官依據被害人之請求提起上訴，上訴意旨略以：被害人租用停放「車斗」之台北縣新莊市○○路○○○號停車場，平日出租人即居住於該地，並有大門門禁管制，被告等人所為亦涉有刑法第三百二十條第一項第二款之罪嫌，原審未於判決理由內認定被告涉有此犯嫌，且被告等人犯後未與被害人達成和解，顯見其惡性重大，原審科刑要屬過輕云云。惟查：
㈠、檢察官起訴書「犯罪事實欄」僅記載「由乙○○、丁○○二人進入該址停車場內」，並無記載「平日出租人即居住於該地，並有大門門禁管制」之事實，且起訴書「所犯法條」僅記載「被告等人所為，犯有刑法第三百二十條第一項第四款之罪嫌」並未記載「被告等人所為亦涉有刑法第三百二十條第一項第二款之罪嫌」，原審檢察官於實行公訴時亦僅稱「如起訴書所載」、「依法論處」，有原審審判筆錄在卷可佐，檢察官起訴時及實行公訴時既未指出「停車場，平日出租人即居住於該地，並有大門門禁管制，被告等人所為亦涉有刑法第三百二十條第一項第二款之罪嫌」，法院又如何於判決理由內認定此部分之事實？由此可知，檢察官逕依告訴人甲○○之請求而提起上訴，指摘「原審未於判決理由內認定被告涉有此犯嫌」，尚嫌無據。
㈡、告訴人甲○○於本院陳稱：「我是十一點多把門關上，十二點以後裡面的人會把門栓子扣住」云云，告訴人於晚上十一點都已經離開現場，是以其稱：「十二點以後裡面的人會把門栓子扣住」云云，顯係其推測之詞，自無從證明被告乙○○、丁○○有無毀壞或踰越或毀損安全設備之行為。
㈢、至於量刑是法院之職權，且原審判決認定事實及適用法條既有違誤，其量刑亦失所依據，是以檢察官依告訴人之請求，指摘原審判決不當，為無理由；至於被告乙○○上訴意旨，以被告丙○○並未參與竊盜為由，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有前開瑕疵而無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑七月、丁○○有期徒刑六月，被告丁○○所處之刑並諭知得易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○及乙○○、丁○○二人（後二人經本院判決有罪確定，已如前述）共同意圖為自己不法之所有，於九十二年三月二十一日三時十六分許，在台北縣新莊市○○路○○○號內，先由乙○○、丁○○二人進入前開地址停車場內，由丙○○持無線電在外把風察看，由乙○○前引、丁○○以己有之曳引車頭竊取甲○○所有ＣＸ─九七傾卸式車斗，得手後，並將該車斗拖往台北縣○○鄉○○○路及中興路口停放，案經臺北縣政府警察局新莊分局循線查獲始知上情。因認被告丙○○與乙○○、丁○○三人共犯刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜罪嫌。
二、訊據被告丙○○堅決否認有何共同竊盜之犯行，辯稱：伊僅係搭被告乙○○、丁○○之車輛「去玩」，既未把風，亦無共同竊盜，當時被告乙○○、丁○○竊得車斗後即將車開走，將伊留在外面等語。
三、公訴人認被告丙○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜罪嫌，無非係以：共同被告乙○○、丁○○之供述、被告丙○○之自白、被害人甲○○之指訴及贓物領據一紙附卷等為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一○五號判例）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪之確信，亦有最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。此外，最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨：「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」經查：
㈠、被告丙○○並無自白犯罪
１、被告丙○○於警詢時僅供稱：「於九十二年三月二十日二十二時左右，丁○○打電話給我，說有債務糾紛要我來幫忙處理。我到達時發現丁○○與乙○○已到達，後來他們說要竊取傾卸式車斗，我說不要、不想參與。於是他們兩人就開一輛曳引車頭進入行竊，丁○○並拿一台無線電給我要我把風，後來發現無線電沒電，我又不想把風，於是就走到附近的超商，約二十分左右就看見他們拖一台傾卸式車斗出來，我就把無線電還給丁○○後，他們就不理我就把車開走，我最後是一個人回家的」（見偵查卷第八頁反面）、「（你與乙○○、丁○○如何認識的？）我只認識丁○○，而乙○○是他們要竊取傾卸式車斗時才認識的。」等語（見偵查卷第九頁），被告丙○○於警詢時並未自白竊盜犯行。
２、被告丙○○於檢察官訊問時雖供稱：「丁○○拿無線電對講機給我，叫我在外面把風」云云（偵查卷第四十三頁），惟被告丙○○僅係稱被告丁○○「叫」其在外面把風，至於被告丙○○本身是否願意在外把風，則無從證明。
３、被告丙○○於原審審理中則堅決否認有把風之行為（原審卷第四十一頁）。
４、綜上所述可知，被告丙○○自警詢、檢察官偵查、原審調查及本院審理時，均未自白與被告乙○○、丁○○共同竊盜。
㈡、共同被告乙○○未曾指證被告丙○○共犯竊盜
１、共同被告乙○○於警詢時供稱：「（問：與你同案竊取該車的另二名男子年，另一名是『咖啡』的友人我並不認識，現經丁○○到場後告知警方該名男子係叫丙○○」（見偵查卷第三頁反面）、「因為他是『咖啡』的朋友，所以『咖啡』帶他到發生地時我並未多問，可能事先『咖啡』未告知他要作何事，所以他到現場知道我們要竊車後就說不想參加，等我們將車斗竊取出來後他把車丟還給『咖啡』後就步行離開。」等語（見偵查卷第四頁），明白指出被告丙○○「知道乙○○、丁○○要竊車斗後，就說不想參加」，被告丙○○並無共同參與竊盜之犯意至明。
２、共同被告乙○○於檢察官訊問時亦僅供稱：「我和丁○○一起去偷的」等語（偵查卷第四十二頁反面），並未指稱被告丙○○亦參與竊盜。
３、被告乙○○於原審審理時僅供稱：「該無線電確實沒有電，車是我開走的，被告丙○○留在原在地。他有去，但確實沒有參加。」等語（見原審卷第四一頁）、「（問：竊取車斗得手後，被告丙○○人在何處？）我開小轎車，被告丁○○開曳引車，被告丙○○沒有跟去。我們那時不知道他人在哪裡，後來他打行動電話告訴我們說他人在萊爾富商店門口等我們，我才開小車回去找他。」等語（見原審卷第四三頁），被告丙○○如有在現場把風，為何沒有跟被告乙○○、丁○○一同離去？
４、被告乙○○於本院審理時供稱：「（問：丁○○有無交一支無線電對講機給丙○○？）有，但是該無線電對講機沒有電，我與丁○○出來之後就沒有看到丙○○，丙○○沒有在現場把風。」、「（問：是否知道丁○○拿無線電對講機給丙○○的目的是要丙○○把風？）我知道該無線電對講機無電。」、「原先丙○○不知道我們要去偷，到了現場他才知道我們要偷，他就不願意進入，也沒有參與行竊。」等語（見本院九十二年十二月十八日審判筆錄第六頁、第七頁）
５、綜上所述可知，共同被告乙○○自警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中始終堅稱被告丙○○並無參與竊盜。
㈢、共同被告丁○○未曾指證被告丙○○共犯竊盜
１、同案被告丁○○於警詢時供稱：「丙○○是我叫他在大門外把風，‧‧‧得手後我便駕駛曳引車連結所偷來的車斗逃逸，乙○○駕駛我所有之自小客在我前方引導逃逸，另丙○○則被乙○○放鴿子留在現場，並步行離開。」等語（見偵查卷第七頁），被告丙○○如與被告乙○○、丁○○二人有共犯竊盜之犯意聯絡，為何被告乙○○、丁○○會留下丙○○而自行駕車離去？況被告丁○○於警詢時陳稱：「丙○○沒有得到什麼好處，是我以處理債務為由請他幫忙的，我原本叫丙○○把風」等語（偵查卷第七頁反面），是被告丁○○事先並未告知被告丙○○有關竊盜之事，被告丙○○係基於幫忙處理債務糾紛而陪丁○○前往現場，益證被告丙○○並無竊盜之犯意至明。
２、共同被告丁○○於檢察官訊問時亦未指稱被告丁○○共同參與竊盜或把風之行為，有該偵訊筆錄可佐。
３、至於被告丁○○於原審供稱：「是我、乙○○進入停車場，丙○○在外面把風。」云云（原審卷第三十二頁），筆錄記載太過簡略，並未究明被告丁○○陳述之真意。嗣被告丁○○又供稱：「當天他（指丙○○）不知道，他只跟我們去，他沒有參加。」（原審卷第四十二頁），「被告丙○○確實是無辜的」等語（原審卷第四十六頁），並未指證被告丙○○參與共同竊盜。
４、被告丁○○於本院訊問時供稱：「丙○○他不知道，只有我與乙○○講好去偷的」等語。
５、綜上所述可知，共同被告丁○○自警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中始終堅稱被告丙○○並無參與竊盜。
㈣、最高法院五十二年度台上字第一三ＯＯ號判例要旨：「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」本件告訴人甲○○對其被訴車斗之事實，雖指訴歷歷，惟告訴人甲○○於本院陳稱：「我是十一點多把門關上，十二點以後裡面的人會把門栓子扣住」云云，告訴人於晚上十一點都已經離開現場，是以其稱：「十二點以後裡面的人會把門栓子扣住」云云，顯係其推測之詞，自不足採。另告訴人甲○○又稱：「我是看錄影帶，看到三個人都有進去」云云，惟並未提出錄影帶或其他證據以實其說，是以告訴人甲○○之片面指訴，尚難採信。
㈤、至於贓物領據一紙，僅能證明告訴人領回失竊物之事實，尚無從證明被告丙○○參與竊盜犯行。
㈥、綜上可知，並無積極證據足以認定被告丙○○有結夥三人以上竊盜之犯行。
五、此外，亦查無其他積極證據足以證明被告丙○○有公訴人所指之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎而認定被告丙○○犯罪，既不能證明被告丙○○犯罪，自應諭知丙○○無罪。原審未察，逕對被告丙○○論罪科刑，尚有未合。
六、檢察官上訴意旨，以量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決關於被告丙○○部分，既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將被告丙○○部分予以撤銷改判，改為被告丙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條第二項、第二條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明琴中華民國九十三年一月二日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。