臺灣高等法院92年度上訴字第4127號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4127號刑事判決

裁判日期：民國92年12月31日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四一二七號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名朱右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五四六號，中華民國九十二年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五四二八、一五六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月，緩刑參年。扣案之仿冒盜版遊戲光碟肆仟玖佰柒拾肆片、仿冒盜版遊戲光碟目錄伍本均沒收。
事實
一、甲○○（原名 朱樹森 ）係「金豪行電視遊樂器專賣店」負責人（位於臺北市○○區○○路○○○號一樓），明知附表一所示遊戲軟體，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）享有著作權之電腦程式著作，該等公司並委由我國代理商英特全股份有限公司在我國首次發行附表一所示之電腦程式著作，依著作權法第四條第一款之規定，得依我國著作權法享有著作權；亦明知附表二所示商標係新力公司、思奎爾公司、可樂美公司分別向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）或智慧財產局申請註冊獲准，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上，現仍在專用權期間內，係相關大眾所共知之商標；又明知姓名年籍不詳綽號「 小賴 」之成年男子所販賣之仿冒盜版遊戲光碟係侵害上開公司著作權及商標專用權之物，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上會出現如附表二編號一之「ＰＳ設計圖」商標圖樣及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」新力公司製造或授權字樣，足以對外表示該等光碟產品係新力公司所生產之用意之證明，且部分仿冒遊戲光碟外包裝上標示附表二編號二至六所示之商標，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品。竟意圖販賣牟利、基於行使偽造私文書之概括犯意，自民國九十年九月十日起，以每片新臺幣（下同）三十元之價格向「小賴」販入仿冒盜版遊戲光碟數批後，陳列在上址「金豪行電視遊樂器專賣店」內，以每片六十至七十元不等之價格，連續持交販賣與不特定顧客牟利，而行使偽造準私文書，足以生損害於新力公司。嗣於九十年十二月二十四日下午四時許，為警在上址搜索查獲，並扣得甲○○所有仿冒之盜版遊戲光碟四千九百七十四片、盜版遊戲光碟目錄五本。
二、案經新力公司、思奎爾公司、可樂美公司訴由臺北市政府警察局北投分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實之證據及理由：被告甲○○對於右揭事實於偵審中坦承不諱，惟辯稱：扣案遊戲光碟內之「ＰＳ云。經查：
（一）右揭事實業經告訴人等指訴甚詳，告訴人等在我國首次發行附表一所示之電腦程式著作，得依我國著作權法享有著作權一節，有正版電腦程式著作網頁廣告、訂單、裝貨明細表、進口報單、報關資料及收費通知單、英特全股份有限公司期初期末存量明細表、進貨單、存貨異動明細表、新片介紹網頁資料、統一發票、扣案侵害附表一所示電腦程式著作之盜版遊戲光碟照片等附卷可稽；告訴人等在我國註冊取得附表二所示商標專用權，現仍在專用權期間，亦有各該商標註冊證及註冊商標網頁資料存卷可按。另被告販賣之仿冒盜版遊戲光碟中，確有附表一所示之盜版遊戲光碟，且部分外包裝上有附表二編號二至六所示各該商標，亦有扣案之仿冒盜版遊戲光碟照片五幀及外包裝影本在卷足憑。而扣案之遊戲光碟，透過電視遊戲器之執行，即可出現與告訴人「ＰＳ設計圖」商標相同之圖樣及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」即新力公司製造或授權字樣，亦有電視畫面照片二幀附於偵卷可稽。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定報告書一份、金豪行電視遊樂器專賣店現場照片六幀、盜版光碟清冊及仿冒之盜版遊戲光碟四千九百七十四片、盜版遊戲光碟目錄五本扣案可證，被告自白販賣仿冒盜版遊戲光碟核與事實相符。
（二）按商標乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條著有明文。故於同一或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第八十一條、第八十二條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端。被告所販賣之仿冒遊戲光碟片，其外包裝固無「ＰＳ設計圖」之商標，然片內已燒錄儲存該商標，透過電視遊戲器主機執行，於電視螢幕上仍可出現該商標。該商標已為消費者熟識，足以表彰一定品質或商譽之保證，仿冒遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反商標法第八十二條規定，此有最高法院九十一年度臺上字第四三七五號判決可參。被告辯稱扣案遊戲光碟內之「ＰＳ設計圖」商標沒有透過電視遊戲機執行不會顯現出來，伊未違反商標云云，自不足採。
（三）以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，該條之準文書祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書，如販賣者與買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，有最高法院九十一年度臺上字第四三七五號判決足參。是被告持交販賣內有「LIENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」新力公司製造或授權字樣之電磁紀錄之盜版遊戲光碟，亦構成刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪名。
（四）外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，著作權法第四條定有明文。查扣案盜版光碟均為日本法人即告訴人等享有著作權之著作，其等僅將附表一所示之十四種電腦程式著作在我國首次發行，而主張在我國享有著作權，其餘電腦程式著作則不主張遭侵權，此已據告訴代理人 陳明 在卷（本院九十二年八月十八日審判筆錄），是被告侵害告訴人著作權部分，僅限於附表一所示電腦程式著作，亦堪認定。綜上所述，被告販賣盜版遊戲光碟片侵害告訴人附表一所示著作權、附表二所示之商標專用權及行使偽造準私文書等犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪：
（一）被告犯罪後，著作權法業於九十二年七月九日修正公布，同年月十一日生效，第九十三條第三款以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪，修正為同法第九十一條之一第三項意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害他人之著作財產權罪，法定刑由二年以下有期徒刑修正為三年以下有期徒刑，比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項後段，應適用有利於被告之舊法，即行為時之著作權法第九十三條第三款處斷。
（二）次按被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，0月00日生效。原商標法第六十三條，移列至第八十二條，其內容均未更易。比較新舊法結果，應適用修正後之商標法論處。被告明知所販入之仿冒遊戲光碟片，在外包裝上係仿冒該等商標圖樣之商品，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒遊戲光碟片透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開商標圖樣，被告仍予販賣，被告顯有意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣之犯行。核被告此部分之行為，係犯商標法第八十二條之明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣罪。
（三）被告明知其所購入之仿冒盜版遊戲光碟片係侵害他人著作權及商標專用權之物，其內並有新力公司製造或授權字樣之電磁紀錄，係偽造之準私文書，竟意圖營利而販賣交付予不特定顧客，核其所為，係以著作權法第八十七條第二款以「明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付」之方法侵害他人著作權，而犯同法第九十三條第三款之罪，及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。其意圖散布販賣而陳列之行為，為意圖營利而交付（即販賣行為）之階段行為，應為意圖營利而交付（即販賣行為）之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）又按刑事法上之常業犯，係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，此有最高法院八十五年臺上字第五一０號判例可參，本件被告經營商行，販賣各類遊戲器、遊戲光碟片及其週邊設備，侵害著作權之盜版遊戲光碟片商品僅占其中極少部分，此由告訴人新力公司、思奎爾公司、可樂美公司委由代理人制作之附表一中顯示僅七十二片遊戲光碟片侵害該等公司著作權可知，告訴代理人亦當庭表示告訴人等對其餘四千餘片遊戲光碟片不主張著作權遭侵害，已如前述，是被告主觀上顯無以販賣侵害著作權之物為業之意思，客觀上亦無法藉此維生，應非反覆以販賣侵害著作權之物為目的之常業犯，檢察官認被告所為應依著作權法第九十四條常業罪處斷，容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。
（五）被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品及意圖營利而交付侵害著作權物之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第五十六條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時侵害新力公司、思奎爾公司、可樂美公司之商標專用權、著作權及行使偽造私文書等三罪名，觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。
（六）查坊間販售侵害告訴人新力公司權利之仿冒盜版遊戲光碟，如置入ＰＳ系統之電視遊戲器執行結果，其第一畫面出現「SONY」及菱形圖形，第二畫面出現「ＰＳ設計圖」、「PlayStation」及授權文句「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」，而令ＰＳ系統電視遊戲器空機運轉時，只出現第一畫面「SONY」及菱形圖形，另將ＳＥＧＡ系統之正版或仿冒遊戲光碟置入前開ＰＳ系統之電視遊戲器內，仍出現上開第一畫面「SONY」及菱形圖形，接著出現不穩定之第二畫面，即半個菱形圖形、「PlayStation」、「SCEI」或「SCEI」或半個菱形圖形、「SCEI」等畫面，此為本院前承辦類似案件經勘驗後本於職權所知悉之事項；查空機運轉及以不同系統之遊戲光碟放入ＰＳ系統之電視遊戲器執行時，均出現第一畫面之「SONY」及菱形圖形、第二畫面之「Play-Station」，故第一畫面「SONY」及菱形圖形及第二畫面之「PlayStation」應係存在於電視遊戲器內；然空機運轉及以不同系統之遊戲光碟放入ＰＳ系統之電視遊戲器執行時，卻均未出現第二畫面之「ＰＳ設計圖」，倘其是存於電視遊戲器內，放入不同系統之遊戲光碟執行時，自應出現完整之第二畫面始合理，斷不致僅出現「PlayStation」，而未出現「ＰＳ設計圖」畫面之理，足認「ＰＳ設計圖」商標確係儲存於仿冒之遊戲光碟中，「PlayStation」商標則係存於電視遊戲器內，而非被告販賣之仿冒遊戲光碟上，此乃法院承辦同類型案件依職權所知悉之事項，告訴代理人固提出之財團法人資訊工業策進會九十一年五月二十一日（九一）資法字第０００九一０號函，主張被告販賣之仿冒遊戲光碟內電磁紀錄有「PlayStation」商標，然該函文並未明示何種商標儲存於光碟中，自不足為憑，公訴意旨以扣案仿冒遊戲光碟透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上出現「PlayStation」商標圖樣，即認侵害告訴人新力公司該商標之專用權，容有誤會，應予敘明。又被告販賣如附表一編號十二至十四之「太空戰士八」、「聖劍傳說」、「太空戰士九」仿冒盜版遊戲光碟，亦侵害告訴人思奎爾公司之著作權，此已據告訴人思奎爾公司指述在卷，起訴事實漏未記載該等電腦程式著作名稱，然該部分之事實既與起訴之犯罪事實有裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，自應併予審究。
三、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，商標法業已修正公布生效，原商標法第六十三條，移列至第八十二條，原審未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑之理由：審酌被告之牟利動機、犯罪手段、販賣之數量、期間、所獲得之利益、對於商標專用權人及著作權人造成之損害，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查被告前未受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其因思慮未周，致罹此罪名，參以被告自承伊大都是在賣玩具，仿冒光碟每日約賣一、二十片，所占比例不高等語，經此次偵審之教訓後，已足促其警惕，而無再犯之虞，本院認其上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑三年，以勵自新。
五、沒收之說明：
（一）扣案之仿冒遊戲光碟片四千九百七十四片，為被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第八十三條之規定宣告沒收。
（二）另扣案之遊戲光碟目錄五本，係供犯罪所用之物，且為被告所有，此據其於偵審中均陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
（二）商標法第八十二條、第八十三條。
（三）修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款。
（四）刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官陳晴教
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十三年一月二日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十六條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前著作權法第九十三條第三款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第八十七條第二款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。