裁判字號：最高法院92年台上字第4576號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四五七六號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九二九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 小林 」、乙○○綽號「 阿璋 」及十四歲以上未滿十八歲之少年陳○○、潘○○（以上二人均經台灣高雄少年法院判決，現由原審法院另案審理中），於民國九十年四月五日上午一時許，與友人林○賢、潘○忠、鄧○承（以上三人均經判決無罪確定）等人先後聚集在高雄縣○○鄉○○○路旁某檳榔屋喝酒唱歌，席間乙○○提及白○竹、劉○明曾於九十年三月下旬因細故毆打其朋友潘○傑、林○利二人，甲○○等人越談越氣憤，遂商議共同前往白○竹住處找白○竹算帳洩憤。商議既定，乙○○先返回同鄉○○村○○○○○號住處，持其所有足以傷人致命之鋁棒三支返回上開檳榔屋，甲○○則於該檳榔屋拾起長約五十公分，寬約七、八公分，厚約０‧五公分，隔鐵箱用之白鐵板一支（不知情之不詳姓名者所有），眾人正欲一同前往白○竹住處，適成年人即上訴人丙○○駕車來尋找潘○忠，見乙○○等七人正欲離開，得知乙○○等人欲前往白○竹住處尋仇，遂於同日上午三時三十分許，駕駛○○｜○○○○號自小客車，搭載乙○○（持鋁棒一支）、鄧○承（持鋁棒一支）及林○賢、潘○忠共四人，另潘○○持鋁棒一支騎機車載陳○○，甲○○獨自持白鐵板一支騎乘機車，一起前往同鄉○○○○○之○○號白○竹住處。甲○○等八人先後到達上開白○竹住處後，上訴人三人與鄧○承、陳○○、潘○○下車，欲進入白○竹住處，因無人應門而無法進入。適潘○仁駕駛之○○｜○○○○號賓士牌自用小客車，停放在白○竹住處之騎樓下，潘○仁並與白○明在車內睡覺。甲○○、丙○○、鄧○承、陳○○、潘○○見狀，誤以白○竹在車內，遂喝令車內之人出來，因車內之人未下車，乃徒手或分持鋁棒、白鐵板敲破車窗（毀損部分已撤回告訴），此時上訴人三人及陳○○、潘○○見到潘○仁與白○明，已知車上之人非白○竹，惟因潘○仁、白○明未依彼等指令下車，甚為氣憤，預見以鋁棒、白鐵板毆擊人之頭部，足以置人於死，竟仍共同基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，分由乙○○持鋁棒一支、潘○○持鋁棒一支、甲○○持白鐵板一支、丙○○則將鄧○承先前持以敲擊車窗玻璃之鋁棒一支搶下持於手中，陳○○徒手，由乙○○以腳踢坐於駕駛座之潘○仁，丙○○則持鋁棒自車窗戳擊潘○仁，乙○○將潘○仁拖出車外，乙○○、甲○○、丙○○各持鋁棒、白鐵板繼續毆打潘○仁之頭部與身體等處，白○明下車欲逃離時，遭陳○○攔住去路，甲○○、乙○○、潘○○及陳○○即分持鋁棒、白鐵板或徒手（陳○○），毆擊白○明頭部及身體等處。鄧○承手中鋁棒遭丙○○搶走後，即立於車旁觀看。林○賢、潘○忠原酒醉，在丙○○之車上睡覺，因聽聞吵鬧聲，亦先後下車觀看。上訴人三人及陳○○、潘○○共同毆擊潘○仁、白○明二人數分鐘後，見潘○仁倒地不起，丙○○乃高喊「大家走了」，甲○○等人才分乘原車逃離現場，至高雄縣六龜孤兒院東溪大橋橋端，將作案之兇器鋁棒三支、白鐵板一支丟棄於橋下溪旁邊坡草叢內，再分散逃逸藏匿。潘○仁因遭鈍器多次重擊，受有頭部裂傷瘀血、頭顱兩側額頂部骨折、眼結膜出血、左右眼眶瘀傷、左右額部、頭皮下、左頂部、顳部帽狀腱膜下、眼球內兩側顳部肌肉、腦內硬膜外、蜘蛛腦膜下均出血，經送高雄長庚紀念醫院急救，延至同年月十三日，因頭骨破裂，顱內出血而死亡，白○明亦受有右眉區撕裂傷、右枕區皮下血腫、兩手臂挫傷瘀血等傷害。嗣經檢察官督同法醫師相驗後查獲，同年五月三日，鄧○承於上開溪旁尋獲前述鋁棒二支交警方扣案，另鋁棒及白鐵板各一支則未尋獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人三人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處甲○○、乙○○共同殺人（均處有期徒刑十六年，褫奪公權十年），丙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（處有期徒刑十八年，褫奪公權十年）。固非無見。
惟查：㈠、有期徒刑為二月以上，十五年以下，但有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年；又殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，刑法第三十三條第三款、第二百七十一條第一項分別定有明文。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同殺害被害人潘○仁既遂及白○明未遂之行為，係同時同地為之，侵害二人之生命法益，屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，從一重依刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪處斷。其中甲○○、乙○○二人既無依法加重其刑之情形，依首揭說明，自應判處十年以上，十五年以下之有期徒刑，始為適法。原判決竟諭知甲○○、乙○○各有期徒刑十六年，顯已逾越法定刑度，有判決不適用法則之違法。㈡、刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。第一審原依連續犯規定論處上訴人三人殺人既遂罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑，丙○○部分再依少年事件處理法第八十五條第一項規定遞予加重其刑，因而量處甲○○、乙○○各有期徒刑十六年，丙○○有期徒刑十八年，並均宣告褫奪公權十年。上訴人三人及檢察官均不服第一審判決，提起第二審上訴。原判決認檢察官以量刑過輕為由提起之第二審上訴為無理由，並改依想像競合犯關係從一重論處上訴人三人殺人既遂罪，而未再依連續犯規定加重其刑，竟仍均諭知與第一審判決相同之刑罰，已有未合。且依原判決事實記載，本件係乙○○提及其友人被白○竹毆打，商議共同至白○竹住處找白○竹報復，乙○○即回家取出鋁棒三支以供行凶，甲○○持白鐵板一支，待至白○竹住處前，亦乙○○強將潘○仁拖出汽車外面，乙○○以鋁棒，甲○○持白鐵板，與丙○○等人共同毆打潘○仁等情。倘屬無訛，乙○○之犯罪情狀似較甲○○為重，惟原判決不分犯罪情節輕重，量處相同之刑罰，亦有未洽。㈢、長庚紀念醫院之診斷證明書上記載潘○仁背部有撕裂傷八公分（警卷第一一四頁），台灣高雄地方法院檢察署解剖紀錄報告上亦載明潘○仁上背部有新形成之疤痕，為七‧五公分長，淺及表面（相驗卷第四十九、五十六頁），而原判決事實記載潘○仁之傷勢為「因遭鈍器多次重擊，受有頭部裂傷瘀血、頭顱兩側額頂部骨折、眼結膜出血、左右眼眶瘀傷、左右額部、頭皮下、左頂部、顳部帽狀腱膜下、眼球內兩側顳部肌肉、腦內硬膜外、蜘蛛腦膜下均出血……」，即未認定潘○仁背部有該裂傷，理由卻謂潘○仁背部外觀有異狀，上背部有新形成之疤痕，為七．五公分長，淺及表面……（原判決第十一頁第十七至十八行），其事實之認定與理由之說明不相一致，有判決理由矛盾之違誤。甲○○既辯稱其祇打白○明，未毆打潘○仁，則究竟潘○仁背部有無撕裂傷？如是，則該傷如何產生？甲○○此部分所辯是否與事實相符？即屬不明。此與上訴人三人之犯罪情節及所應適用之法律暨刑罰之輕重有關，自應調查釐清。原審未予究明，自不足以昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為不受理諭知部分，本於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十八日
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