裁判字號：最高法院92年台上字第4558號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四五五八號
上訴人甲○○
乙○○丙○○
現居台右一人選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第一七一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六六九四、二六七八七、二六七八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○二人共同基於販賣毒品牟利之概括犯意，自民國八十八年九月十五日起，至同年十月三十日止，連續在高雄市○○區○○路○○○號之十一即丙○○上班之「李檳榔攤」、同市○○區○○○路○○號之三丙○○住處附近，及同市○○區○○路加昌國小附近，連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○共六次。其中四次每次交易金額均為新台幣（下同）四千元，另二次交易金額每次均為二千元。其交易方式，均由甲○○先撥打丙○○所有之「0000000000」號行動電話，告知丙○○其欲購買安非他命。丙○○即聯絡乙○○備妥安非他命，再以白色衛生紙包裝並揉為一小團，俟甲○○至指定地點交付價金後，由乙○○或丙○○直接將包有安非他命之衛生紙交予甲○○，或告知該小團衛生紙放置之地點，由其自行前往拾取。其最後一次係甲○○於同年十月三十日上午八時三十分許，先撥打上開行動電話告知丙○○其欲購買安非他命，旋於同日上午九時三十分許抵達「李檳榔攤」，丙○○即聯絡乙○○備妥安非他命；嗣於同日中午十二時三十分許，乙○○到達「李檳榔攤」向甲○○收受價金四千元後，即將包有安非他命之白色衛生紙小團放置於「李檳榔攤」之桌上，由甲○○自行取走，陳、潘二人販賣毒品所得共計二萬元。甲○○購入安非他命後，除留下部分供己吸食外，其餘則基於販賣牟利之概括犯意，分裝成小包，並以其持有之「0000000000」號行動電話作為聯絡工具，在高雄市○○路十全國小旁及高雄市○○路王牌咖啡店附近等地，以每包一千元之代價，連續轉賣予綽號「 阿良 」、「亞洲」、「阿城」、「小紅」及「小筒」等不詳姓名之人各一次，其販賣毒品所得共計五千元。嗣警方於同年十月三十日下午三時許查獲甲○○，並扣得其所有意圖販賣之安非他命九包；且因 尤某 之供述而查知陳、潘二人販賣安非他命之上情。甲○○復依警方指示，於同日晚上十一時四十分許撥打上開行動電話予丙○○，佯稱欲購買安非他命，適乙○○當時在丙○○住處，乃告知甲○○其將包有安非他命之小團衛生紙放置於丙○○之住處附近，俟甲○○交付價款四千元後，再告知其毒品藏放位置等語。警方旋於同日晚上十一時四十五分許，帶同甲○○前往丙○○住處逮獲潘、陳二人，並在丙○○住處外面電線桿下搜獲安非他命一包等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、丙○○共同連續販賣第二級毒品（乙○○為累犯）罪刑，及論處甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。乃原判決理由竟謂：「所謂『陷害教唆』，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由『陷害教唆』所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問」云云（見原判決第九面第四行至第八行），其見解殊有謬誤。又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談。乃原判決理由竟續謂：「況於此類犯罪中（指「陷害教唆」犯罪之情形），犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意。即以本案言之，被告乙○○及丙○○本即具有連續販賣毒品之概括犯意，非係因警方行為而引起其二人販毒故意，故本件警方前開指示甲○○撥打電話給乙○○，佯稱欲購買毒品之所為，係符合憲法上比例原則之釣魚方式，將被告釣出，人贓俱獲，自足為被告論罪之依據」云云（見原判決第九面倒數第八行至第十二行）。其將本件警方查獲乙○○、丙○○二人之方法誤指為「陷害教唆」，又誤將「陷害教唆」與司法警察以「釣魚」之技巧蒐集犯罪證據之情形混為一談，亦有判決理由矛盾之違誤。又違背法定程序而取得之證據，其有無證據能力，仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，始足以資認定。若認其違反人權保障之情形嚴重，且排除該項違背法定程序取得之證據，於公共利益之均衡維護無影響者，自得認該項證據欠缺證據能力，而予以排除；非謂警方協助偵查犯罪所取得之證據，不問其取得之過程有無違反法定程序，亦不論其違反法定程序取得證據對於人權保障及公共利益之均衡維護有無影響，均一律認其具有證據能力。依原判決事實之認定，本件警方並非以「陷害教唆」之方式查獲乙○○、丙○○二人犯罪，而係以前述「釣魚」之方式蒐集陳、潘二人犯罪之證據，則原判決採用警方依上開方式蒐集之資料作為證據，於法雖無不當。但其理由之說明，僅以我國刑事訴訟法係採實質真實發現主義，並未如美國法制設有「毒果樹理論」之規定，遽謂警方偵辦犯罪所得之證據均具有證據能力，而置警方取得證據之過程有無違反法定程序於不論（見原判決第九面倒數第九行至倒數第五行），其立論尚值商榷。又查本院並無「八十五年度上訴字第三０三五號刑事判決」，原判決於理由之括弧內記載「最高法院八十五年度上訴字第三０三五號刑事判決要旨參照」（見原判決第九面倒數第六、七行），與本院刑事判決之案號（即「台上」字或「台非」字等）不符，似有誤植，併予指正。㈡、原判決採用甲○○在警詢及偵查中之自白，認定其尤某向乙○○、丙○○購入安非他命後，除留部分供己吸食外，其餘則以每包一千元之代價，在高雄市○○路十全國小旁或同市○○路王牌咖啡店附近，連續轉賣予綽號「阿良」、「亞洲」、「阿城」、「小紅」及「小筒」等五人各一次，販賣毒品所得共計五千元等情，而論以連續販賣第二級毒品罪。惟卷查甲○○在警詢及偵查中雖自白有販賣安非他命之事實，但並未供述其販賣安非他命予上開五人之具體次數及販毒所得之總金額。原判決認定甲○○販賣安非他命予綽號「阿良」者等五人每人「各一次」，以及販賣毒品所得共計「五千元」等情，但並未說明其憑以認定之證據及理由，尚嫌理由欠備。又甲○○於第一審及原審均否認販賣安非他命，辯稱「我沒有承認有販賣安非他命給『阿良』等五人，是他們曾經向我要過安非他命，但我沒有給，警員叫我提供幾個有吸食安非他命的人，我才說『阿良』等五人」、「因為警員當時很兇，我才隨便說一說」（見一審卷第六十頁）、「我並沒有販賣的行為，分成九小包是我自己要吸食用的」、「我警訊中陳述所賣的五個人，也都是我捏造出來的」等語（見原審卷第四十三頁、第七十七頁）。原判決對於尤某前開所辯何以不足採信，未說明其理由，遽行判決，亦有理由不備之違誤。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十五日
Ｔ