裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1563號刑事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一五六三號
上訴人丁○○即被告指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一九一五號，中華民國八十九年三月十日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一二五０號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丁○○犯刑法第二百七十七條第一項之罪，因而變更起訴法條，判處有期徒刑十月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其並非故意殺害告訴人丙○○，所用者係切漢堡用之刀子，而非西瓜刀，及原審量刑過重等語。查：（一）本案檢察官起訴時雖認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，惟原判決經就被告及告訴人丙○○、證人 孔憲華 、 王從桂 等人供述之全案情節審酌後，認為被告應無殺人之犯意，已變更起訴法條，改依傷害罪責論處，檢察官亦未提起上訴就此罪名有所爭執，而被告確有持刀砍殺告訴人致其受傷之傷害犯行，亦據告訴人及證人孔憲華於偵查及原審中指證明確，告訴人所受之傷勢復有診斷證明書可稽，事證極為明確，至於證人乙○○雖於本院審理時證稱當天係因告訴人與被告起爭執，告訴人要搶被告手上之刀子不小心而受傷云云，然查乙○○所證述之情節既與前開事證顯然不相適合，且乙○○又為被告之妻，其證言亦難免偏頗被告而為迴護之詞，自不足採信；（二）被告雖辯稱其持用者為切漢堡用之刀子，而非西瓜刀等語，惟查告訴人及證人孔憲華於偵查及原審中，已迭次指稱被告係持用類似西瓜刀之刀子等語綦詳，且被告行兇所用之刀械並未扣案，而該刀經王從桂放置於店旁石柱縫內，事後已無從尋獲乙節，復具證人王從桂於原審中供明在卷，被告所辯亦難以憑信；再查無論被告所持用之刀械究為切漢堡所用之刀子抑或是類似西瓜刀之刀械，均無解於被告確曾持刀傷害告訴人之犯罪事實，又無論漢堡刀或類似西瓜刀，亦均非槍砲彈藥刀械管制條例所指之刀械，自與被告於本案所成立之罪名無礙，故被告所用即令為切漢堡用之刀，亦與全案情節不生影響；（三）被告曾有竊盜、恐嚇、及殺人未遂等前科，素行不佳，其因本件傷害犯行，致告訴人受有頭部外傷併右前額撕裂傷三×一公分、後枕部十三×一公分、左後枕部八×一公分、頸部撕裂傷六×一公分、左背部撕裂傷四×一公分、右手食指撕裂傷二×一公分、左手中指撕裂傷二×一公分、右大腿撕裂傷四×０˙五公分等多處傷害，傷勢並非輕微，且其事後否認犯行，迄未與告訴人成立和解而為適當之賠償，犯後態度不佳，原審審酌上開各情狀，量處被告有期徒刑十月，量刑亦稱妥適，並無過重之情形；綜上所述，被告以前揭情詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國八十九年六月七日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官劉靜嫻法官李世貴
法官宋祺右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官郭淑卿中華民國八十九年六月七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。