裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1754號刑事判決
裁判日期：民國99年09月29日
裁判案由：毀損
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1754號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林國忠律師上列上訴人因被告毀損案件，不服台灣新竹地方法院98年度易字第210號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第2964號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○係鄰居關係，分別居住在新竹縣○○鄉○○村○○街○○號、20號，惟2人關係不睦早有嫌隙，乙○○竟基於毀損之故意，於民國98年3月2日上午9時許，在其上開房屋後院，以火引燃粉紅色衣物1件及藍色毛巾1條後（起訴書誤載為毛巾），將著火之上揭物品連同手套1隻（起訴書誤載為毛巾），丟擲於甲○○上開房屋後院種植之 九重葛 樹上，致九重葛樹遭火蝕，因而停止生長，足以生損害於甲○○，嗣甲○○及時發現報警而查悉上情。
二、案經甲○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告乙○○、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢及偵查時之指訴情節大致相符（見偵查卷第8至10頁、第17至18頁），並有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官履勘現場筆錄及照片24張、內政部警政署刑事警察局98年5月20日刑鑑字第0980067049號鑑定書1份、原審公務電話紀錄3紙、錄影翻拍照片3張、擷取畫面照片7張、現場照片3張、扣押物品照片4張、原審98年10月30日勘驗筆錄1份、新竹縣政府消防局99年2月10日竹縣消調字第0990001315號函1紙在卷可憑（見偵查卷第29至42、60至62、79至82頁、原審卷第22、24至28、37至39、83、108、114至115頁），此外復有粉紅色衣物1件、藍色毛巾1條、手套1隻及鐵碗2個等物扣案可佐，足認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告所為前揭犯行足堪認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第354條之普通毀損罪。原審適用刑法第354條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告與證人甲○○早有嫌隙，竟不循理性溝通方式解決相關爭執，率爾毀損他人物品以致擴大糾紛，並侵害證人甲○○之財產權，實屬不該，又被告曾提出賠償證人甲○○新臺幣1萬元之和解條件，惜因雙方認知差距未能達成和解，此有被告之辯護人於原審99年1月29日審理時 陳明 在卷（見原審卷第90頁），並有新竹縣寶山鄉公所99年2月9日寶民字第0993000283號函及所附新竹縣寶山鄉調解委員會調解筆錄1份在卷可考（見原審卷第105至106頁），迄今尚未賠償證人甲○○所受損失，惟其犯後尚能坦承犯罪，再參以被告之家庭經濟狀況小康，學歷為大學畢業，前無任何刑事紀錄等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，又扣案之粉紅色衣物1件、藍色毛巾1條及手套1隻均為被告所有，且係供被告為上揭犯行所用之物，業經被告陳明在卷（見原審卷第11
8、128頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收；至扣案之鐵碗2個，雖係被告所有之物，然非供被告為上揭犯行所用，業據被告於原審審理時供述綦詳（見原審卷第128頁），核與證人甲○○於警詢時證述：伊早於98年3月1日下午7時許，即已發現扣案之鐵碗2個等語相符（見偵查卷第9頁），足徵該鐵碗2個並非被告為上揭犯行所用之物，乃不予宣告沒收，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。公訴人循告訴人之請求上訴意旨略以：㈠被告犯後就認罪與否一再反覆，甚至於事後誣指告訴人之配偶對其恐嚇，顯見毫無悔意，原審量刑實屬過輕，㈡被告所為亦有觸犯刑法第173條第3項、第1項放火未遂罪，原審卻未予審酌云云。
惟查：㈠按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查本件原審已就被告之各種犯罪情狀加以審酌，亦在適法範圍內行使裁量權，並無量刑違法或不當之情形。㈡次按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用。申言之，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之（最高法院93年度台上字第4814號、93年度台上字第5080號判決意旨參照）。又按不起訴處分已確定者，非有發見新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條定有明文。
查本件檢察官就公共危險部分以該丟擲於九重葛樹之著火毛巾，經驗驗之結果，並無汽油、煤油、柴油等常見油品成分，有內政部警政署刑事警察局98年5月20日刑鑑字第0980067
049號鑑定書在卷可按，且該毛巾體積非大，遭火燒之九重葛係單獨生長體積亦不大，距告訴人房屋尚有距離，及告訴人於發覺九重葛著火後，仍有時間持錄影機錄下被告之行為，嗣始報案並撲滅火勢等情，顯見現場燃燒火勢不大，有足夠之時間能及時撲滅。況被告與告訴人房屋係相鄰連棟之住宅，必然相當程度了解告訴人之作息時間，故其於放火時，必早知告訴人在屋內，能及時控制火勢，倘被告存心放火，其住處亦恐遭受波及，足認本件被告放火之行為，客觀上不致生具體公共危險，所為即與刑法放火罪之構成要件有間，因此部分與起訴之毀損部分為同一事實，乃不另為不起訴處分，有起訴書1份在卷可按。原審亦說明被告以火引燃衣物、毛巾等物既未輔以含促燃劑成分之物品以助長火勢之燃燒，亦非朝較具高度危險之告訴人住宅或熱水器、瓦斯管線設置處丟擲，難認被告主觀上有燒燬告訴人住宅之犯意，且依告訴人目睹被告犯行之時，並非思及將火勢熄滅，反係持V8拍攝現場狀況達4分鐘之久，之後始尋求他人協助，後並僅以約2、3桶水將火勢熄滅，及卷附擷取畫面照片顯示現場火勢不大，燃燒位置均係在九重葛樹上，並無蔓延延燒其他房物，實難逕認有發生實害之蓋然性，既無證據足資認定被告行為該當放火罪犯行，自不得就未經起訴之放火罪部分併予審判。檢察官上訴以九重葛旁邊30公分是瓦斯管線為新證據認定應成立放火罪云云，然瓦斯管線安裝於告訴人之住家牆壁，有卷附照片1張可佐（見偵查卷第38頁下方），而燃燒之九重葛火勢不大，並未延燒，距離告訴人房屋亦有一定距離等情，原審已詳為說明，公訴人亦據此為不另為不起訴處分之理由，故公訴人上訴所執並非新事實、新證據，本院自無從予以審酌。是本件上訴，均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年9月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國99年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。